Мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере

Введение

Собственность различных видов на протяжении всего процесса развития общества являлась естественным способом регулирования производства, распределения, перераспределения и потребления материальных и нематериальных благ. Часть 2 ст. 8 Конституции РФ провозглашает, что «в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Однако нельзя сказать, что охрана данной сферы общественных отношений находится на должном уровне. Преступные посягательства на отношения собственности занимают в структуре преступности ведущее место (почти 60 %). 55 % всех зарегистрированных преступлений составляют хищения^[1].

Особое место среди хищений занимают деяния, совершаемые путем обмана или злоупотребления доверием (мошенничество). Это преступление проявляется в различных сферах, постоянно модернизируется и обновляется по способам и характеру преступных действий. По данным Верховного Суда РФ, ежегодно за совершение мошенничества в целом по Российской Федерации осуждается более 25 тыс. лиц. Очевидно, что данное преступление является одним из наиболее распространенных посягательств в различных сферах экономической деятельности^[2].

О специфике данного преступления еще в XIX в. писал выдающийся русский ученый юрист И. Я. Фойницкий: «как человек времен первоначальных прибегал для похищения имущества главным образом к топору и кистеню, а человек нашего времени к тайному взятию чужого, то вскоре — что уже весьма заметно теперь — преобладающее место этих способов заменит орудие интеллектуальное, хитрость, обман; следовательно, социальная сторона мошенничества очень заманчива»^[3].

Интенсивное развитие в нашей стране собственности как основной формы вещного права, а также связанных с ней рыночных правоотношений, не обошло вниманием жилищную сферу, объекты недвижимости которой имеют важное значение для каждого гражданина и для всего общества в целом. Быть собственником жилого помещения, владеть им и распоряжаться по своему усмотрению — одно из важнейших прав, закрепленных Конституцией РФ и Жилищным кодексом РФ. Более того, можно говорить о том, что в части мошенничества с недвижимостью в жилищной сфере норма УК РФ имеет скрытую бланкетность, т. к. требует дополнительного изучения целого ряда нормативных актов иных отраслей права^[4].

Несмотря на важность жилищной сферы, можно констатировать, что в последние 10 лет наметились тенденции увеличения мошенничества в данной области. Преступники используют несовершенство закона в части прозрачности сделок, в том числе и при их последующем оформлении. Во многих случаях факты мошенничества подобного рода связаны с другими преступлениями (против личности, против собственности, против порядка управления и т. п.). Это отражается на результатах правоприменительной практики, субъекты которой допускают ошибки в квалификации преступлений подобного рода, не осуществляют в полной мере требования по дифференциации ответственности и индивидуализации наказания.

Актуальность изучения способов совершения и проблем квалификации мошенничества с недвижимостью в жилищной сфере обуславливается недостатками действующего уголовного законодательства, связанными с отставанием существующих регулятивных и охранительных норм от социально-экономических реалий, что негативно сказывается на эффективности правоприменительной практики.

Законодатель усилил ответственность за мошенничество в жилищной сфере. В соответствии с Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ ч. 4 ст. 159 УК дополнена новым квалифицирующим признаком: «мошенничество, повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение». Однако до настоящего времени в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» отсутствуют разъяснения, касающиеся специфики мошенничества с недвижимостью в жилищной сфере.

В настоящем пособии рассматриваются вопросы уголовной ответственности за мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере. Особое внимание уделено способам совершения подобных преступлений, проблемам их квалификации и отграничения от смежных преступлений.

Глава 1. Уголовно-правовая характеристика мошенничества по УК РФ

§ 1. Объективные признаки мошенничества

В ст. 35 Конституции РФ закреплено: Право частной собственности охраняется законом (ч. 1); каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ч. 2). Часть 1 ст. 209 Гражданского кодекса РФ раскрывает содержание правомочий собственника: «собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом».

Значимость права собственности диктует особые меры охраны, в том числе и с помощью уголовно-правовых норм. Как отмечает Е. А. Суханов, правовое регулирование отношений собственности складывается из правил (норм) поведения, в которых устанавливается сама возможность (или невозможность) принадлежности материальных благ определенным лицам (или коллективам), определяются пределы их правомочий, а также правовые способы защиты от посягательств на охраняемые возможности хозяйственного господства над имуществом^[5]. Статьи главы 21 УК РФ² направлены на защиту прав собственников и иных владельцев имущества и предусматривают меры уголовной ответственности за преступления в данной сфере. Однако нельзя сказать, что уголовно-правовая охрана собственности осуществляется на должном уровне.

Опасность хищений состоит в их особой значимости для повседневной жизни субъектов сложившихся правоотношений. По справедливому замечанию Г. Н. Борзенкова, общественная опасность хищений чужого имущества (основная группа преступлений против собственности) определяется еще и тем, что в своей массе они вносят дезорганизацию в экономическую жизнь страны, создают возможности для паразитического обогащения одних за счет других, негативно влияют на неустойчивых членов общества^[6]. Разрушение соответствующих отношений собственности вследствие преступных посягательств имеют серьезные негативные последствия. Собственникам причиняется имущественный, а порой и физический вред. В определенных сферах такой ущерб весьма существенный, который отражается на материальном благополучии, на экономических возможностях потерпевших. Страдает и вся нравственная оболочка, которая позволяет говорить о свободном человеке — обладателе того или иного имущества.

Особое место среди хищений занимают деяния, совершаемые путем обмана или злоупотребления доверием (мошенничество), которые весьма распространены, но обладают высокой латентностью. В структуре хищений официально они составляют 10 %, но с учетом коэффициента латентности (который, по мнению ведущих криминологов, составляет 5) их количество достаточно высоко.

Прежде чем анализировать особенности объективных и субъективных признаков мошенничества, необходимо отметить, что ему присущи все признаки общего понятия хищения, но с определенной спецификой^[7]. В качестве алгоритма рассмотрения как признаков хищения в целом, так и признаков мошенничества в частности, используется понятие «состав преступления».

Это необходимо по следующим причинам. Во-первых, изучение теоретической конструкции состава позволяет понять и наглядно продемонстрировать место отведенных теорией и рассматриваемых в настоящем исследовании признаков объективной и субъективной сторон мошенничества. Во-вторых, рассмотрение системы и порядка теоретического конструирования состава преступления помогает изучить признаки сторон данного состава во взаимосвязи с конкретной нормой Особенной части УК, в частности со ст. 159.

Состав преступления — это совокупность предусмотренных законом признаков, наличие которых дает основание признать общественно опасное деяние преступлением^[8]. Однако, как мы полагаем, стоит сказать, что состав — это не только совокупность, а строгая система признаков преступления. Состав отражает характерные для преступления внутренние связи образующих его элементов^[9]. Каждое отдельное преступление, как социальное явление, есть волевой акт общественно опасного поведения человека, характеризуется большим разнообразием индивидуальных признаков, обстоятельств, особенностей. Но теоретическая модель состава преступления, как система признаков, позволяет более точно определить наличие либо их отсутствие в совершенном деянии.

Исходя из этого, объект преступления — это те охраняемые уголовным законом общественные отношения, которым преступление причиняет или может причинить существенный вред. При определении объекта преступления исходным положением является признание им общественных отношений, охраняемых уголовным законом^[10].

В рамках настоящего исследования считаем необходимым, с целью раскрытия задач исследования, изучить понятие объекта и их классификацию, т. к. объект, его вид и характер непосредственно влияют на свойство тех признаков, что следует назвать в настоящей работе и непосредственно изучить.

В науке уголовного права общепризнано, что видовым объектом хищений признаются общественные отношения, обеспечивающие осуществление собственником или иным лицом законного права на владение, пользование и распоряжение имуществом. Автор поддерживает такое определение, но полагает, что более развернутое определение видового объекта дано авторами Курса российского уголовного права: «Видовым объектом преступлений против собственности являются отношения собственности в сфере производства, потребления и распределения материальных благ, включающих права собственника по владению, пользованию и распоряжению своим имуществом, а также права лица, хотя и не являющегося собственником, но владеющего имуществом на праве хозяйственного ведения, оперативного управления либо по иному основанию, предусмотренному законом или иным правовым актом»^[11]. В связи с этим автор не согласен с позицией Н. А. Лопашенко, согласно которой объектом преступлений против собственности является собственность как экономико-правовое понятие, заключающееся в фактической и юридической присвоенности имущества конкретному физическому или юридическому лицу^[12]. Действительно, собственность — это экономико-правовое понятие, но термин присвоенность не позволяет в полной мере подчеркнуть статус собственника.

Исходя из структуры УК РФ 1996 г., можно сделать вывод о том, что собственность перечисляется среди объектов уголовно-правовой защиты, кроме 21 главы УК, в ч. 1 ст. 2 УК, определяющей задачи действующего кодекса в целом.

Как отмечает В. П. Камышанский, собственность представляет собой общественное отношение между субъектами по поводу вещей, заключающиеся в присвоенности материальных благ конкретному лицу, относящемуся к ним, как к своим, и отчужденности этих же благ от других лиц^[13]. Таким образом, собственность выступает как двуединая категория — экономико-правовая.

Наряду с родовым и видовым объектом, для уяснения состава преступления важное значение имеет непосредственный объект. По мнению Г. П. Новоселова, в реальной действительности нет никакого иного объекта, кроме того, который сторонники квалификации объектов преступления «по вертикали» называют непосредственным^[14]. Под ним понимается вид общественных отношений, на которые посягает одно или несколько преступлений^[15]. Можно уточнить в этой части, что речь идет о конкретном отношении, которое подвергается преступному воздействию в реальной ситуации.

По поводу непосредственного объекта хищения в теории уголовного права есть разные позиции. Так, по мнению Л. Д. Гаухмана, непосредственный объект преступления — общественные отношения собственности по поводу имущества, связанные с порядком распределения материальных благ, установленным в государстве^[16]. Данное определение больше соответствует видовому объекту. По нашему мнению, непосредственным объектом хищения следует признавать отношения, обеспечивающие права конкретного собственника или иного лица, на законных основаниях осуществляющих все или часть правомочий собственника.

Объект мошенничества в полной мере соответствует объекту хищения. Видовым объектом мошенничества являются отношения, обеспечивающие права собственника в определенной сфере. В соответствии с Гражданским кодексом РФ собственность — это юридическая категория, правоотношения, возникающие между собственником имущества и всеми членами общества по поводу владения пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом. Именно право владения, пользования и распоряжения составляют суть отношений собственности, как непосредственного объекта уголовно-правовой охраны. Собственник лишается возможности владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом, в том числе отчуждать его собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником право владения, пользования и распоряжения. В качестве непосредственного объекта при совершении мошенничества могут выступать отношения, складывающиеся по поводу любой формы собственности, которой причинен ущерб. Однако следует говорить об объекте не как о форме собственности, а о сфере общественных отношений. В этом смысле мы не согласны с позицией В. А. Волкова, согласно которой объектом мошенничества по поводу недвижимого имущества является совокупность общественных отношений, складывающихся при переходе права собственности (права владения, распоряжения, пользования) и иных вещных прав на недвижимость, приобретений и утрат ограниченных вещных прав на нее. Непосредственным объектом мошенничества является конкретная форма собственности, определяющая принадлежность недвижимого имущества гражданину, организации, государству^[17]. Во-первых, при переходе права собственности отношения еще не складываются, а разрываются после преступного посягательства и поэтому не могут быть объектом посягательства. Во-вторых, виновный посягает на общественные отношения, обеспечивающие правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом, а не на форму собственности.

Если говорить об особенности видового и непосредственного объектов мошенничества в сфере жилой недвижимости, то следует подчеркнуть ряд особенностей. Во-первых, посягательство осуществляется в более узкой сфере общественных отношений — жилищной сфере, что позволяет говорить о специфическом видовом объекте, механизм правового регулирования которого зиждется на нормах Гражданского и Жилищного кодексов РФ. Такое положение предполагает определенную бланкетность норм УК РФ, охраняющих данную сферу. Во-вторых, о специфике объекта преступления в данной сфере более подробно будет сказано позднее, но по общему мнению многих специалистов, видовым объектом мошенничества с недвижимым имуществом в жилищной сфере являются общественные отношения, обеспечивающие права собственника по владению, пользованию и распоряжению жилой недвижимостью.

Предмет мошенничества по сравнению с иными формами хищений обладает особой спецификой. В диспозиции ст. 159 УК говорится о хищении чужого имущества, что характерно для хищений, но в дополнении к этому законодатель предусматривает ответственность за приобретение права на чужое имущество. Полагаем, что речь идет о предмете преступления как в одном, так и в другом случае, но с определенной спецификой. Есть движимое и недвижимое имущество. Последнее нельзя унести с собой в физическом смысле этого слова, квартиры, дома, земельные участки, они имеют определенную особенность с точки зрения признаков предмета преступления. Поэтому, на наш взгляд, законодатель и сформулировал так предмет данного преступления применительно к объектам недвижимости. В связи с этим неверной нам представляется точка зрения В. Л. Волкова о том, что существование в диспозиции статьи 159 УК альтернативного действия «приобретение права на чужое имущество» предполагает возможность существования хищения без предмета, ибо мошенничество есть форма хищения, а право на имущество предметом хищения быть не может^[18]. Он полагает, что предметом мошенничества не может являться право на недвижимое имущество. В результате добровольного вступления, под влиянием обмана, в гражданско-правовые отношения по поводу перехода права собственности и иных вещных прав на недвижимость собственник или иной законный владелец утрачивает не имущество как объект материального мира, относящийся к кругу строго определенных гражданским законодательством вещей, а комплекс вещных прав, предоставляющих возможность обращения имущества в пользу виновного или иных лиц без его изъятия: право собственности (право владения, распоряжения, пользования), право на наследуемое имущество, иное вещное право, максимально приближенное к праву собственности по объему правомочий. Непосредственным предметом такого преступления являются документы, на основании обладания которыми мошенник приобретает вещное право на чужое недвижимое имущество^[19]. Как представляется, собственник утрачивает имущество вместе с правом на его обладание, а документы, о которых упоминает В. Л. Волков, следует рассматривать как средства для совершения обманных действий, потому что преступление совершается не по поводу документов, а ввиду недвижимого имущества.

В связи со спецификой предмета исследуемого состава преступления мы поговорим позднее, но следует сказать, что в большей части наш интерес обусловлен недвижимостью в жилищной сфере, которая принадлежит потерпевшему на правах собственности.

Несколько слов следует сказать о фигуре потерпевшего при мошенничестве. Здесь можно привести слова классика английской литературы Дж. Свифта, который считал мошенничество более опасным преступлением, чем кража, поскольку указывал он, от вора можно обезопаситься крепкими запорами и замками, а от ловкого мошенника честному человеку обезопасить себя невозможно^[20]. Жертва мошенников отличается от потерпевших, которые потеряли имущество от иных форм хищения. По сути, потерпевший, находясь под влиянием обмана или злоупотребления доверием, сам передает имущество виновному. При этом потерпевший должен обладать соответствующим статусом: быть дееспособным лицом, являться законным собственником жилой недвижимости либо иным лицом, имеющим законное право на пользование жилым помещением или распоряжение им. Если лицо признано недееспособным, либо его права на жилое помещение оспариваются, то возможна квалификация действий по другим статьям УК.

Следует согласиться с теми специалистами, которые полагают, что завладение имуществом путем обмана или злоупотребления доверием лица недееспособного, либо ограниченно дееспособного в силу возраста или психического расстройства, надлежит квалифицировать как кражу, а не мошенничество, ибо воля таких лиц юридически ничтожна^[21].

Как следует из анализа уголовных дел, необходимо весьма тщательно изучать виктимологический аспект проблемы. Следует согласиться с Д. А. Черномазовым в том, что к виктимологическим особенностям механизма совершения экономических преступлений в сфере оборота недвижимости в первую очередь относятся предкриминальные виктимогенные ситуации, которые создаются большей частью благодаря индивидуальным виктимным свойствам и собственно виктимному поведению потерпевшего, а именно: повышенная доверчивость потерпевших; отсутствие должного контроля за развитием виктимогенных ситуаций со стороны профессиональных участников оборота недвижимости; страх перед преступностью; некритичное отношение к действиям должностных лиц и служащих^[22]. Как писал А. С. Пушкин в стихотворении «Признание»: «Ах, обмануть меня не трудно!.. Я сам обманываться рад!»^[23] Конечно, поэт не имел в виду жертву мошенничества, но характеристика потерпевшего от таких преступлений очень точная.

Как отмечает Р. Н. Шумов, характер и способ действий субъектов преступлений на рынке определяются личностью, социальным положением или поведением потерпевшего. При этом преступным посягательствам на рынке жилой недвижимости подвержены практически все категории граждан. От незаконного отчуждения прав на жилье, как правило, страдают лица пожилого возраста и представители маргинальных слоев населения. При попытке приобрести или арендовать жилье преступным посягательствам в большинстве случаев подвергается молодая и работоспособная часть населения^[24].

Криминологи пытаются вскрыть причины и условия виктимологического поведения лиц, вступающих в сделки с жилой недвижимостью, но динамика этого процесса не позволяет фиксировать наиболее значимые из них. В определенные периоды развития государства и общества подобные преступления постоянно трансформируются по способам совершения. Важно знать какие-то общие, принципиальные моменты, которые в любое время имеют негативное влияние на жилищную сферу. Например, в литературе отмечается, что основными виктимогенными факторами экономической преступности в сфере оборота недвижимости являются пробелы правового регулирования деятельности профессиональных субъектов рынка недвижимости; отсутствие эффективного контроля органов государственной власти над экономическими процессами в сфере оборота недвижимости; продолжающаяся криминализация экономических отношений; высокий уровень коррупции в сфере оборота недвижимости^[25]. Хотелось бы добавить к этому и такие факторы, как стремительный рост стоимости жилой недвижимости, слабые юридические знания и навыки у потенциальных потерпевших. Однако сами потерпевшие являются детерминантами мошенничеств в жилищной сфере только в случае создания той или иной ситуации, способной привести к негативным последствиям. Так, в специальной литературе отмечается, что учитывается не только тип жертвы, но и соответствующая ситуация, предшествующая преступному посягательству, которая складывается из-за поведения жертвы: ситуации, когда действия потерпевших носят провоцирующий характер, содержат в себе повод к совершению преступления. Это противоправное или аморальное поведение. Например, в 11 % из числа исследованных потерпевших вели антиобщественный образ жизни; ситуации, в которых действия потерпевшего носят неосторожный характер, создавая тем самым благоприятные условия для совершения преступления. В 14 % случаев будущие потерпевшие сами обращались к мало знакомым людям (в основном по объявлению) за помощью в решении своих жилищных проблем, 43 % заключали явно сомнительные сделки на внешне выгодных для себя условиях и пытались приобрести или продать жилье по слишком заниженной или завышенной цене; если действия потерпевшего являются правомерными, но вызывают противоправное поведение преступника. Нередко лица, желающие приобрести квартиру, подают об этом объявления, фактически указывая в нем имеющуюся у них сумму. Такое поведение потерпевшего становилось приманкой для мошенников и вымогателей в 4 % случаев^[26].

Как справедливо отмечает А. Р. Балаян, повышенная виктимность большинства потерпевших от анализируемой разновидности мошенничества обуславливается как объективными (отсутствием навыков экономического поведения в условиях рыночных отношений, низкой осведомленностью о правилах совершения сделок с коммерческим недвижимым имуществом, правовой нигилизм), так и субъективными (алчность, страх, тщеславие, корыстолюбие, неосторожность, рискованность, легкомыслие, провокационность и т. п.) обстоятельствами^[27]. По нашему мнению, для исключения фактов обмана потерпевших при сделках с жилой недвижимостью необходимо расширить сферы государственной регистрации, и возможно, ввести обязательное страхование всех подобных сделок. С таким предложением согласно 68 % опрошенных респондентов.

Особенности объективной стороны мошенничества описаны многими авторами^[28]. Более точно нам видится позиция тех ученых, которые полагают, что «объективная сторона преступления есть совокупность установленных уголовным законом, а в отдельных случаях (когда диспозиция статьи Особенной части УК РФ является бланкетной) — другими законами или нормативными правовыми актами признаков, характеризующих внешние проявления общественно опасного и противоправного поведения человека, причиняющего существенный вред объекту уголовно-правовой охраны, либо способного причинить такой вред, находящегося в психофизическом единстве с внутренними процессами, отражающими сознание и волю лица, его потребности и интересы, цели и мотивы поведения»^[29].

Следует согласиться с теми учеными, которые полагают, что «необходимо отличать объективную сторону конкретного состава преступления от общего понятия объективной стороны. То и другое соотносятся так же, как конкретный состав преступления и общий состав преступления. Общее понятие объективной стороны отражает закономерности построения объективной стороны каждого конкретного состава и концентрирует все без исключения признаки, свойственные объективной стороне как всех или многих конкретных составов, так и отдельных конкретных составов преступлений»^[30].

Вместе с тем нет единого мнения о содержании объективной стороны состава мошенничества. По мнению Л. Д. Гаухмана, объективная сторона характеризуется деянием, которое состоит в обращении лицом чужого имущества или обращении права на чужое имущество в свою пользу или пользу других лиц^[31]. Однако законодатель иначе отмечает в диспозиции ст. 159 УК признаки объективной стороны. Речь идет, во-первых, о хищении чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, а во-вторых, ответственность также предусмотрена за приобретение права на чужое имущество. Внешне может показаться, что статья предусматривает ответственность за два самостоятельных состава, но, как нам кажется, здесь есть неточность в формулировке. Термин «хищение» и термин «приобретение права», по нашему мнению, являются тождественными и соответствуют общему понятию хищения. Здесь можно согласиться с Н. А. Лопашенко, по мнению которой приобретение права на имущество — это особая разновидность мошенничества — хищения, которое необходимо было выделить в связи с тем, что есть движимое и недвижимое имущество^[32]. При этом сохраняется алгоритм материального состава, к которому относится хищение (за исключением разбоя), включающего деяние, имущественный ущерб и причинную связь между ними. Вместе с тем можно было бы рассмотреть возможность расширения границ понятия хищения, включив в него и такую форму, как приобретение права на чужое имущество. В этом же смысле мы поддерживаем предложение специалистов о включении в число предметов хищения движимого и недвижимого имущества (с отражением этого в понятии, закрепленном в примечании к ст. 158 УК)^[33].

Особенность мошенничества состоит в способах завладения чужим имуществом. Способы являются в данном случае обязательными признаками объективной стороны и в конечном итоге определяют суть мошенничества. Как отмечается в специальной литературе, проблема способа совершения преступления относится к наименее разработанным в общем учении о преступлении. Относительно понятия способа совершения мошенничества среди криминалистов единое мнение отсутствует. Одни авторы под способами мошенничества понимают многочисленные приемы его совершения^[34], основывая свою позицию на толковом словаре С. И. Ожегова, в котором способ определяется как прием, действие, метод, применяемый при исполнении какой-либо работы, при осуществлении какой-нибудь деятельности^[35]. Другие авторы под способом совершения мошенничества понимают образ действия, определенную последовательность действий^[36]. На основе изучения мнений ученых и обобщения материалов судебно-следственной практики Р. Б. Осокин формулирует обоснованный вывод о том, что под способом совершения мошенничества следует понимать определенную последовательность и образ действий, проявляющихся в приемах, методах, совокупности средств, используемых для совершения общественно опасного деяния^[37]. В отличие от преступлений, которым присущ физический (операционный) способ, при мошенничестве способ действий преступника носит информационный характер либо строится на особых доверительных отношениях, сложившихся между виновным и потерпевшим. Более точно, на наш взгляд, к определению данного понятия подошла М. В. Шкеле, которая полагает, что способ совершения преступления является одним из признаков объективной стороны каждого преступления, представляет собой форму проявления вовне общественно опасного деяния (действия или бездействия) и раскрывается через систему актов осознанного и волевого поведения, которые могут быть представлены как положительными признаками (совершение определенных активных действий — приемов), так и отрицательными признаками (отсутствие определенных активных действий, которые лицо должно было и могло совершить с учетом конкретных обстоятельств происшедшего)^[38]. Как отмечает М. И. Еникеев, способ совершения преступления — это система приемов действий общенациональных комплексов, обусловленных целью и мотивами действия, психическими и физическими особенностями действующего лица, в котором проявляются психофизиологические и характерологические особенности человека, его знания, умения, навыки, привычки и отношение к различным сторонам действительности. Для каждого преступления существует свой системный «набор», комплекс действий и операций. У каждого человека также имеется система обобщенных способов действий, свидетельствующих о его индивидуальных особенностях. Эти комплексы так же индивидуализированы, как и папиллярные узоры пальцев, однако в отличие от последних, следы этого комплекса всегда остаются на месте преступления^[39].

Как представляется, следует разделять форму и содержание способа. По содержанию обман есть введение в заблуждение путем передачи или утаивания информации. По форме, т. е. по приему и методам доведения до потерпевшего обман бывает разнообразным, что в большей степени относится к обману в составе мошенничества. Именно в этом случае проявляется подлинная сущность способа, которая состоит в том, что он образует операционный аспект действия, свидетельствует о динамическом своеобразии его исполнения, указывает на то, как, каким образом, посредством использования каких сил и средств, в каких объективно-предметных условиях оно выполнено.

Итак, обман, как способ мошенничества заключается, по мнению большинства ученых, в сознательном искажении истины (активный обман) или умолчании об истине, состоящем в сокрытии фактов или обстоятельств, которые должны быть сообщены (пассивный обман)^[40]. В дополнении к этому весьма точно о содержании обмана как способа мошенничества, высказался Пленум Верховного Суда РФ, разъяснив, что «обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество, ответственность за которое предусмотрена статьей 159 УК, может состоять в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т. д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям»^[41].

Вместе с тем следует отметить рассуждение И. Я. Фойницкого по поводу способа обмана. Он указывал, что «обман есть деятельность, направленная на побуждение другого лица совершить то или другое действие (передачу своего имущества виновному) вследствие обольщения; из этого следует, что он должен иметь своим содержанием такие факты, которые в самом деле могут побудить другое лицо именно к передаче своего имущества. Ложь безразличная, не влияющая и не могущая влиять на склонение лица к определенному акту распоряжения его имуществом, стоит вне понятия обмана, как способа действия в мошенничестве»^[42].

Речь идет не об обмане как средстве облегчить совершение другого преступления, а о способе, с помощью которого потерпевшего убеждают передать имущество виновному именно в момент обмана. По этому поводу очень точно выразился в свое время С. В. Познышев, указав, что «мошеннический обман должен касаться настолько существенных фактов, чтобы вызвать у обманутого представление об обязательности или выгодности для него передачи виновному имущества. Не могут считаться поэтому мошенничеством, например, обман для побуждения дать милостыню или подарок, ибо таким образом в уме передающего не возбуждается представление о праве виновного на получение данного имущества»^[43].

По мнению В. Л. Волкова, обман как способ совершения преступления является одним из основных криминалообразующих обстоятельств, используемых при конструировании ряда составов преступлений, в том числе и о преступлениях, не посягающих на отношения собственности. В то же время понятие «обмана» не имеет нормативного закрепления. По мнению этого автора, определение обмана как способа совершения преступления должно быть закреплено в виде примечания 1 к ст. 159 УК «Мошенничество» в следующем виде: «Под обманом в тексте настоящего Кодекса понимаются действия, направленные на искажение истины или умолчание о ней, побуждающее гражданина к совершению юридически значимых действий»^[44]. Такое предложение заслуживает внимания, но не раскрывает сути обмана, которая состоит в том, что при обмане виновный сообщает заведомо ложную информацию.

Вместе с тем способ в составе мошенничества, совершаемого с жилой недвижимостью, имеет и иные особенности. Так, В. Н. Антонов полагает, что способ совершения преступлений в отношении жилья граждан обязательно включает в себя пять характерных элементов: а) получение документов, дающих право владеть либо распоряжаться квартирой; б) получение документов, удостоверяющих личность потерпевшего, ключей от квартиры: в) завладение квартирой; г) оформление продажи; д) выписка потерпевшего из квартиры^[45].

Учитывая, что способ имеет форму и содержание, можно говорить о форме (обман или злоупотребление доверием) и о содержании (оно включает приемы и методы, различные комбинации действий). Можно согласиться с В. В. Малыгиной, которая попыталась сформулировать понятие мошенничества в жилищной сфере с учетом классификации способов совершения таких преступлений^[46]. По ее мнению, под мошенничеством в жилищной сфере с учетом способов его совершения автор понимает активные деяния лица в виде обмана или злоупотребления доверием, направленные на волю потерпевшего, побуждая его к действиям в нужном для виновного направлении для причинения имущественного ущерба, заключающиеся в фальсификации мотива деятельности потерпевшего, то есть действиях, направленных на умышленное искажение или неверное толкование событий в целях завладения его жильем либо правами на него. На первичном рынке жилья мошеннические действия совершаются путем обременения прав на долевое участие в строительстве жилых помещений со стороны третьих лиц, хищения денежных средств дольщиков посредством перевода их на счета фирм — «однодневок», злоупотребления доверием граждан путем ссылки на имеющиеся правоотношения с крупнейшими строительными фирмами, администрацией территориальных образований, другими государственными органами; предъявления потенциальным покупателям чужих строительных площадок и домов в качестве своих; предъявления фиктивного договора между инвестором и застройщиком; предъявления гражданам, вносившим денежные средства на приобретение жилья, уже реализованных застройщиком квартир. На вторичном рынке жилья — путем отчуждения жилой недвижимости без ведома законного владельца, отчуждения жилой недвижимости при осуществлении посреднических услуг, при договоре ренты или пожизненного содержания с иждивением, завладения жилым недвижимым имуществом, собственники которого умерли, незаконного получения субсидий (социальных выплат) на приобретение жилья путем предоставления фиктивных документов, совершения действий, не связанных с отчуждением права собственности, а также действий при распределении жилищного фонда органов внутренних дел, органов Федеральной службы безопасности, таможенных органов Российской Федерации и внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации^[47].

Второй способ мошенничества состоит в злоупотреблении доверием. Вместе с тем тот же В. Л. Волков полагает, что злоупотребление доверием не должно рассматриваться как самостоятельный способ совершения мошенничества, является разновидностью, вариацией обмана. Основное различие обмана и злоупотребления доверием состоит в том, что при совершении обмана виновный осуществляет деяние для получения потерпевшим ложной информации, ограничения доступа к информации истинной, либо не предпринимает должных действий для получения потерпевшим истинной информации (искажение истины или умолчание о ней), а при злоупотреблении доверием виновным используется уже имеющаяся ложная информация, сложившаяся у потерпевшего по поводу намерений виновного. Однако использование виновным данного обстоятельства является не чем иным, как «умолчанием об истине», т. е. пассивной формой обмана^[48]. Такую же позицию занимает М. Ю. Хмелева, которая полагает, что злоупотребление доверием имманентно обману, является основой возникновения заблуждения у потерпевшего, а потому не может рассматриваться в качестве способа совершения мошенничества. Отсюда обман является единственным способом совершения мошенничества. В соответствии с этим диспозицию ст. 159 УК РФ следует изложить следующим образом: «мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана»^[49]. По нашему мнению, злоупотребление доверием так же, как и обман является самостоятельным способом мошеннических действий и характеризуется использованием виновным особых доверительных отношений, установившихся между ним и потерпевшим (например, знакомый убеждает собственника выдать ему доверенность на право продажи квартиры, деньги за которую не возвращает). Об этом особо отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ: «Злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например, служебным положением лица либо личными или родственными отношениями лица с потерпевшим. Злоупотребление доверием также имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства)»^[50].

Важным признаком объективной стороны следует признать наступившие вредные последствия. По поводу последствий преступного посягательства в науке уголовного права есть две позиции. Одни авторы полагают, беспоследственных преступлений не бывает. Другие ученые полагают, что последствия (вред, ущерб) присущи только преступлениям с материальным составом^[51]. По нашему мнению, сторонники первой позиции определяют последствия в их социально-правовом значении, которое не влияет на квалификацию преступлений, а сторонники второй позиции ведут речь об уголовно-правовом понимании этого момента, который позволяет определять конструкцию состава преступления и момент его окончания^[52].

Мошенничество относится к преступлениям с материальным составом, и поэтому ущерб, который причиняется собственнику, как обязательный признак объективной стороны, характеризует преступные последствия. Эти последствия носят имущественный характер и могут быть оценены в денежном эквиваленте, что в конечном итоге окажет существенное влияние на квалификацию хищения в зависимости от размера похищенного. Важно определить стоимость похищенного. Если это движимая вещь (не являющаяся антиквариатом, либо произведением искусства и т. п.), то трудностей, как правило, не возникает. Стоимость похищенного определяется на момент совершения мошенничества. Об этом же указано в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ: «Определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о цене похищенного имущества его стоимость может быть установлена на основании заключения экспертов»^[53]. По этому поводу характерно суждение И. Я. Фойницкого, который отмечал, что «цена предмета определяется по масштабу внешнему; именно: с одной стороны, принимается во внимание только стоимость выманенного предмета имущественного права в момент перехода его из рук потерпевшего в руки виновного; с другой — в спорных случаях она определяется людьми посторонними, экспертами (рыночная цена), а не показаниями потерпевшего…»^[54]

Однако если мошенничество связано с приобретением права на чужое имущества, и более того, права на жилую недвижимость, то здесь есть свои особенности. Во-первых, речь может идти о цене сделки между покупателем и продавцом (рыночная). Во-вторых, стоимость может быть определена исходя из суммы договора (договорная), хотя она могла быть занижена сознательно сторонами с целью не платить соответствующий налог. Тогда потерпевший не может претендовать на всю сумму, что также должно, на наш взгляд, влиять на квалификацию мошенничества в зависимости от размера похищенного. Судебного толкования по данной проблеме нет, за исключением разъяснения о том, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества. Однако это не вносит ясности в вопросе, т. к. существует еще стоимость имущества по оценке БТИ. По данной проблеме в специальной литературе нет единой точки зрения^[55].

Полагаем, что необходимо ориентироваться на размер ущерба, который вытекает из стоимости жилой недвижимости, подтверждаемой официальными документами (договорами купли-продажи). Суммы, не подтвержденные документально, нельзя учитывать в размере похищенного, а можно, на наш взгляд, лишь попытаться взыскать в рамках гражданского иска в уголовном деле. При возникновении спорных ситуаций возможно проведение специальной экспертизы. Как показывает практика изучения уголовных дел, суды ориентируются на признание ущерба исходя из рыночной цены жилого помещения.

Последнее, на что хотелось бы обратить внимание — момент окончания мошенничества. В общем составе мошенничества, когда речь идет о хищении имущества, преступление считается оконченным, когда виновный получает реальную возможность распорядиться имуществом по своему усмотрению. В дополнение к этому Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что мошенничество признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению^[56]. Однако по поводу мошенничества в форме приобретения права на чужое имущество (речь идет о недвижимом имуществе) Пленум указал, что преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом; со времени заключения договора; с момента совершения передаточной надписи (индоссамента) на векселе; со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имущество, или со дня принятия иного правоустанавливающего решения уполномоченными органами власти или лицом, введенными в заблуждение относительно наличия у виновного или иных лиц законных оснований для владения, пользования или распоряжения имуществом).

Если быть последовательным, то особенность момента окончания мошенничества с приобретением права на недвижимость в жилищной сфере еще более специфическая. Оно, по мнению ряда ученых, будет считаться оконченным преступлением при государственной регистрации перехода права собственности как действия, завершающего юридический состав, определяющий возникновение прав на жилую недвижимость (п. 2 ст. 223, п. 1 ст. 551 ГК РФ). Как отмечает А. В. Борисенко, момент возникновения права собственности закон о регистрации определяет моментом внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним^[57]. Это следует признать правильным и необходимым действием. Только такой контроль позволяет на стадии госрегистрации пресекать подобные преступления и возвращать жилые помещения их владельцам. Автор в связи с этим категорически не согласен с предложениями отдельных специалистов об отмене подобной регистрации прав на жилое помещение^[58]. Предложение некоторых специалистов о том, чтобы моментом перехода прав на жилую недвижимость считать нотариальное удостоверение договора, также не является, на наш взгляд, приемлемым, т. к. материалы уголовных дел ясно дают понять, что нотариусы нередко злоупотребляют своими полномочиями при заключении подобных сделок и не гарантируют их законность и обоснованность.

Среди квалифицирующих признаков мошенничества необходимо отметить, что для дифференциации ответственности используются признаки, характеризующие формы соучастия, специального субъекта и размеры похищенного.

Изучение уголовных дел показало, что преступления с недвижимостью в жилищной сфере, в основном, совершаются хорошо организованными группами. С целью склонения владельцев квартир к оформлению «нужных документов» к ним применяются различные формы обмана, граничащего с угрозами, использованием психотропных веществ или алкогольных напитков. Одним из способов обмана частичное невыполнение заключенного договора, в частности, продажа прежней квартиры и завладение деньгами без покупки ее жильцам нового жилья. Наблюдается ряд случаев вхождения мошенниками в доверие к владельцу квартиры и присвоение денег при сдаче ее под залог или в поднаем. В преступную деятельность вовлекаются должностные лица различных учреждений, работников муниципальных служб, нотариальных контор^[59]. Необходимо отметить и то, что если имущество было похищено у законного владельца, он вправе истребовать его даже у добросовестного приобретателя. Это прямо предусмотрено гражданским законом РФ. Таким образом, если, защищаясь от виндикационного иска, «…незаконный владелец пытается в порядке защиты доказать добросовестность своего приобретения, то законный владелец вправе заявить о хищении спорного имущества путем мошенничества, на чем разбирательство в суде по делу должно быть закончено, с последующим вынесением решения в пользу истца…»^[60] Но вся сложность состоит в том, что сам мошенник может доказать свою правоту только опровергнув представленные законным владельцем доказательства похищения у него спорного имущества, и никак иначе. Такое положение дел соответствует закону РФ. Но, как отмечает О. М. Кабанов, на практике все обстоит несколько иначе. В некоторых случаях отдельные добросовестные приобретатели и их представители в качестве аргумента в защиту ссылаются на волевой фактор совершения действия по переходу прав собственности на жилое недвижимое имущество. То есть, если владелец добровольно, «…даже при наличии мошеннических действий передал мошеннику — “добросовестному приобретателю” имущество без всякого на него побуждающего воздействия со стороны последнего, то, по мнению “добросовестного приобретателя”, сделка была совершена в соответствии с гражданским законодательством РФ и оснований для реституции не усматривается. Соответственно, мошенники, в данном случае использовали неопределенность и спорность в российском законе определения понятия выбытие^[61] помимо воли…»^[62] В этом случае добросовестный приобретатель, на наш взгляд, несет риск приобретения похищенного ранее, поэтому такая профилактическая мера обязывает покупателей тщательно проверять все обстоятельства и документы, относящиеся к сделке. Конечно, это не относится к сделкам, заключенным под принуждением или с применением насилия.

§ 2. Субъективные признаки мошенничества

Субъективные признаки состава преступления играют важную роль в оценке противоправного деяния и человека, его совершившего. Очень сложно узнать внутреннюю мотивацию человека, который решился на совершение преступления, раскрыть интеллектуальный и волевой моменты его поведения, чтобы определить форму вины, мотивы и цели, психическое состояние субъекта и его отношение к наступившим последствиям. Очень мало лиц, преступивших закон, чистосердечно рассказывают о мотивах, внутренних побуждениях, и целях, к которым они стремились в момент совершения преступления. В этом же контексте признаки самого субъекта играют определяющую роль. Его психическое состояние, возраст — вот те составляющие, которые частично определены в уголовном законе, частично разъясняются в постановлениях высших судебных органов, а в ряде случаев зависят от опыта, знаний практических работников.

Более правильно анализ следует начать с субъекта преступления как физического лица, обладающего необходимыми признаками, т. к. признаки субъективной стороны не существуют сами по себе, а только применительно к конкретному физическому лицу.

В общем учении о преступлении субъект — один из признаков состава. Отсутствие в законе этого признака исключает уголовную ответственность^[63]. В юридической литературе исследованию понятия субъекта преступления, его общих и специальных признаков уделено заметное внимание. Этой проблеме посвятили свои работы Ю. М. Антонян, С. В. Бородин, П. С. Дагель, Б. А. Куринов, Р. И. Михеев, В. С. Орлов, Ш. С. Рашковская, С. А. Семенов, В. В. Устименко и ряд других авторов^[64].

В реальной жизни «субъект преступления» — это человек, обладающий не только самыми общими необходимыми для возложения уголовной ответственности признаками (возраст, вменяемость), но и другими качествами, которые могут иметь определенное уголовно-правовое значение. Таковыми могут быть биологические и социальные признаки: пол, состояние здоровья, родственные отношения с потерпевшим, должностное положение, гражданство и иные данные, характеризующие статус человека в обществе. В этой связи, как известно, наряду с понятием «субъект преступления» в уголовном праве используется понятие «личность преступника». Оно характеризует участника уголовно-правовых отношений (лицо, совершившее преступление) более основательно, всесторонне включает не только типичные, но и индивидуальные признаки человека, виновного в нарушении уголовно-правового запрета. Таким образом, если признаки субъекта преступления используются именно для ответа на вопрос, имеется ли в данном случае конкретный состав преступления, то признаки, характеризующие личность преступника, имеют существенное значение для индивидуализации уголовной ответственности и назначения наказания.

В УК РФ юридические признаки субъекта определены в ст. 19–21, где указывается, что субъектом преступления может быть физическое лицо (человек), вменяемое и достигшее установленного законом возраста. Доктрина российского уголовного законодательства базируется на принципах индивидуальной ответственности физического лица. По данному поводу мнение ученых подавляющее. Хотя в последнее время все чаще раздаются голоса об установлении уголовной ответственности для юридических лиц и снижении возраста уголовной ответственности вплоть до 12 лет за особо тяжкие преступления. Уже в Госдуме находится проект закона о дополнении УК статьей об ответственности юридических лиц. Полагаем, что такое изменение требует большего научного обоснования и проведения тщательной правовой экспертизы.

Отдельные депутаты Госдумы готовят проект закона о снижении возраста уголовной ответственности^[65]. Большинство специалистов и ученых не поддерживают такие предложения.

Уполномоченный при президенте Российской Федерации по правам ребенка Павел Астахов также выступает против предложения снизить возраст уголовной ответственности, считает его необоснованным и чрезмерным. «Мы не создали условий для помощи оступившимся детям, профилактика правонарушений несовершеннолетних находится на низком уровне. Можно посадить всех несовершеннолетних правонарушителей, но это не решит проблемы. Они лишь станут заложниками системы и не смогут уже никогда вернуться к нормальной жизни», — считает Астахов. Он напомнил, что сегодня происходит замедление темпов развития как мальчиков, так и девочек. Современные российские девушки в среднем достигают психофизиологической зрелости к 18 годам, а юноши — к 20. По его мнению, эти данные говорят о недопустимости снижения возраста уголовной ответственности^[66]. С таким выводом следует согласиться.

Еще один важнейший признак субъекта преступления — вменяемость. Вменяемость, как другой важный признак субъекта преступления, является предпосылкой вины и уголовной ответственности, так как лицо, способное сознавать фактический и юридический характер своего поведения и руководить им, может нести уголовную ответственность^[67].

Уголовный закон (ст. 21 УК) приводит понятие и условия невменяемости: не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости, то есть не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического расстройства, слабоумия или иного болезненного состояния психики^[68]. Признание лица невменяемым предполагает отсутствие состава преступления, но не самого общественно опасного деяния. Орган дознания, следователь составляют вместо обвинительного заключения постановление о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера (ст. 439 УПК). Суд обязан подробно рассмотреть обстоятельства совершения общественно опасного деяния и вынести не приговор, а определение об освобождении от уголовной ответственности и о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 443 УПК).

За мошенничество ответственность предусмотрена с 16 лет, что позволяет говорить об особом положении субъекта данной формы хищения в сравнении с субъектами по другим формам хищений.

Следует согласиться с законодателем, включившим в квалифицированный состав специального субъекта преступления (лицо, использующее свое служебное положение). В теории уголовного права существуют различные классификации признаков специального субъекта, но для квалификации наиболее значимы следующие: пол, возраст, профессия, должность^[69]. В одном случае признаки специального субъекта закреплены в нормах Особенной части УК (понятие лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дано в примечании к ст. 201 УК; понятие должностного лица дано в примечании к ст. 285 УК, понятие представителя власти — в примечании к ст. 318 УК). В другом случае эти признаки содержатся в каком-либо ином нормативном акте, что предполагает бланкетная диспозиция (например, ст. 202 УК выделяет таких субъектов преступления, как частный нотариус, о признаках которого указывается в «Основах законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) (ред. от 05.04.2013) (с изм. и доп., вступ. в силу с 19.04.2013)), ст. 203 УК называет в качестве субъектов преступления руководителей или служащих частной охранной или детективной службы, понятие которых определено в Законе РФ от 11.03.1992 № 2487-1 (ред. от 02.07.2013) «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»^[70].

Есть случаи, когда для точного определения признаков специального субъекта прибегают к судебному толкованию. Так, по разъяснению Пленума Верховного Суда РФ, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации)^[71]. Можно привести следующий пример. В августе 2000 г. возбуждено уголовное дело по ст. 159 УК в отношении директора государственного учреждения по обслуживанию ветеранов, который в период 1998–1999 гг. с использованием своего служебного положения по предварительному сговору с другими сотрудниками данного учреждения приобрела право на жилую недвижимость (не менее 5 квартир и комнат), ответственными квартиросъемщиками которой были размещенные в учреждении ветераны Великой Отечественной войны^[72].

Как представляется, судебное толкование признаков специального субъекта в целом следует признать верным, но остались некоторые вопросы. Например, надо ли признавать нотариуса специальным субъектом в том случае, если он совершает в соучастии мошенничество, в том числе и в жилищной сфере. Например, в 1997 г. было возбуждено уголовное дело по признакам мошенничества в отношении членов организованной преступной группы, включавшей работников агентства по недвижимости «Санкт-Петербургский дом». Указанные лица за денежное вознаграждение подделали договор дарения жилой площади от имени умершего гражданина и нотариально его удостоверили^[73]. Еще пример. В августе 2000 г. по уголовному делу, возбужденному по ст. 159 ч. З п. «б» УК в отношении членов устойчивой преступной группы, которые в период с 1998 г. по июль 2000 г. под видом деятельности незарегистрированного агентства недвижимости путем подделки «генеральных» доверенностей от лица 14 собственников завладела правами на их квартиры, установлено, что пособничество преступной деятельности фигурантов оказывала нотариус^[74].

По нашему мнению, нотариуса в этом случае следовало бы привлекать к ответственности как специального субъекта по мошенничеству и за злоупотребление полномочиями нотариуса, но только если речь идет о частных нотариусах. Но судебная практика идет разными путями. Одни суды признают нотариуса специальным субъектом по мошенничеству, а другие оценивают их действия только по ст. 202 УК. Так, при расследовании уголовного дела по мошенничеству с жильем был выявлен факт злоупотребления частным нотариусом Егорьевского нотариального округа своими полномочиями и пособничество в незаконном отчуждении чужой жилплощади. На момент подписания доверенности 48-летний житель города находился в состоянии алкогольного опьянения, лишавшем его способности понимать значение своих действий и руководить ими. Это было подтверждено проведенными по делу психолого-психиатрической и почерковедческой экспертизами. Кроме этого у него был паспорт с истекшим сроком действия. Нотариусу было предъявлено обвинение только по ст. 202 УК, дело в отношении него направили в суд. В ходе предварительного слушания данного дела подсудимый и его защитник неоднократно ходатайствовали перед судом о прекращении дела. Государственный обвинитель Егорьевской городской прокуратуры дал на это свое согласие только после того, как частный нотариус за свои личные деньги приобрел потерпевшему квартиру, равнозначную той, которой тот лишился в результате совершения преступления. 12 сентября 2008 г. Егорьевский городской суд вынес постановление о прекращении уголовного дела в отношении нотариуса в связи с деятельным раскаянием^[75].

Еще одной проблемой, связанной с субъектом преступления — вопрос о признании всех участников организованной группы, совершающих мошенничество, соисполнителями без ссылки на ст. 33 УК, как это указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ применительно к краже, грабежу и разбою и еще некоторым категориям преступлений^[76]. Это важно, т. к. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» ничего не сказал об этой проблеме. Характерный пример. 7 апреля 2010 г. Тушинский районный суд столицы вынес приговор сразу одиннадцати фигурантам уголовного дела о мошенничестве с квартирами. В эту преступную группу входили сотрудники милиции, нотариусы, работники жилищно-эксплуатационных контор. В группе были четко распределены роли. К примеру, сотрудники ОВД по району Северное Тушино Москвы Х. и С. через жилконторы и участковых милиционеров собирали сведения о пустующих квартирах, а также об одиноких престарелых людях. Если человек проживал один в квартире и умирал, а милиционеры из преступной группы мошенников об этом узнавали первыми, то тут же через нотариуса подделывали документы на наследство. Затем квартиру и имущество продавали, а деньги делили^[77]. По делу осуждены трое сотрудников милиции, три нотариуса, которым также дополнительно было назначено наказание в виде лишения права работать по профессии. Жаль, что дополнительное наказание носит срочный характер. Полагаем, что участники организованной группы, совершающей мошенничество, также должны признаваться соисполнителями и их действия должны квалифицироваться без ссылки на ст. 33 УК.

Представляет особый интерес изучение личности мошенника, поскольку это является важной и необходимой предпосылкой профилактики преступного поведения.

Наука уголовного права рассматривает личность преступника в единстве ее социальных, психических и физических особенностей, имеющих уголовно-правовое значение для определения возможности уголовной ответственности и ее индивидуализации, т. е. для определения наличия преступления и его правовых последствий. Изучение уголовных дел показывает, что чаще всего мошенничество в жилищной сфере совершают лица в возрасте от 25 до 40 лет, в большей степени члены организованной группы, очень часто сотрудники риэлтерских компаний. В составе группы совершается примерно четвертая часть всех мошенничеств, а в жилищной сфере подобных преступлений совершается до 60 %.

Следует согласиться со специалистами в том, что мошенничество представляет собой необычный вид посягательств на собственность и с точки зрения социально-психологической характеристики личности виновных лиц, особой типологии преступников, использующих данный способ. Мошенникам присущ более высокий уровень интеллекта. Среди мошенников около 15 % имеют высшее, а около 20 % — среднее профессиональное образование. Они являются также тонкими психологами, умеющими понять психологию другого человека, чтобы вызвать к себе доверие и расположение. Кроме того, некоторые их них фактически обладают актерскими способностями. Интересные данные приведены в работе В. Н. Антонова. Наиболее часто мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере совершается лицами, которые по роду занятий являлись агентами по недвижимости — 17,5 %, нигде не работающими — 21,2 %, частным нотариусом — 6,4 %, предпринимателями — 15,7 %, работниками ЖЭУ — 8,3 %^[78]. Как показывает практика, за 10 лет к указанным категориям добавились должностные лиц, нотариусы, лица, осуществляющие правосудие.

Автор поддерживает мнение специалистов по поводу особенностей субъектов мошенничества, которые состоят в следующем: они отличаются аттрактивностью^[79], вызывающей доверие к данному человеку; им присущ мощный комбинаторный интеллект, позволяющий строить модели поведения людей под влиянием внешних воздействий, прогнозировать их поведение и предусматривать меры для осуществления мошеннических замыслов; они обладают эмпатией^[80], т. е. способностью чувствовать, мыслить и хотеть так, как чувствуют, мыслят и хотят люди, намечаемые к роли жертв мошенников; у них высоко развито чувство превосходства, позволяющего действовать уверенно по отношению к людям, которые, по мнению мошенника, стоят в интеллектуальном отношении намного ниже и поэтому позволяют себя обманывать^[81]. Как отмечает Р. Б. Осокин, указанные качества личности лица, выступающего в роли субъекта мошенничества, являют собой необходимые условия его преступной жизнедеятельности. Развивая их и умело ими пользуясь, мошенник превращается в «губку», впитывающую «млеко» будущей жертвы, что позволяет ему найти к ней «ключик». Процесс поиска «отмычки» от дверей души и кошелька потерпевшего происходит в интеллектуально-волевой сфере мошенника. Этот процесс материализуется в способе совершения преступления, выбор которого зависит от конкретной ситуации, в которой оказался мошенник. Причем, в основном, с помощью того или иного способа совершения мошенничества сознание потерпевшего притупляется лишь на какое-то время, в течение которого преступник активно воздействует на психику жертвы^[82].

Виновный чаще всего действует как одна из сторон в гражданско-правовом договоре, поэтому личность мошенника, как он себя подает, должна внушать доверие, т. е. у него должен быть опыт и знания в жилищной сфере и в сфере гражданско-правового регулирования. Поэтому среди субъектов преступления не встречались несовершеннолетние. Специалисты могли бы предложить установить повышенный возраст уголовной ответственности для мошенников в жилищной сфере, но в этом нет необходимости, т. к. ст. 20 УК содержит общие подходы к возрастному критерию.

Очень важным, а порой и определяющим всю дальнейшую ситуацию, является такой элемент состава преступления, как субъективная сторона, под которой доктрина уголовного права понимает внутреннюю часть преступного деяния, а именно психическая деятельность субъекта преступления, совершающего общественно опасное действие и причиняющее негативные последствия охраняемым интересам.

Сторона называется субъективной именно потому, что признаки воли и сознания можно наблюдать только у определенного субъекта, человека, наделенного разумом^[83]. По весьма точному определению В. Н. Кудрявцева, субъективная сторона преступления представляет собой своеобразную «модель» объективной стороны в психике субъекта. Она включает интеллектуальное и волевое отношение лица к совершаемому им деянию и его последствиям (вина), цели и мотивы его деятельности, а также эмоциональное состояние, характеризующее его психику в момент совершения преступления^[84]. Важность и значение точного установления субъективной стороны состава преступления подчеркивается положениями Конституции РФ (ч. 1 ст. 49), ст. 5 УК, неоднократным обращением на это внимания в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и т. д.

Главным и обязательным признаком субъективной стороны любого преступления является вина. Принцип виновной ответственности закреплен в ст. 5 УК. Вина представляет собой психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию, предусмотренному уголовным законом и его последствиям. В ней проявляется отрицательное отношение лица к интересам (ценностям), охраняемым уголовным законом от преступных посягательств. Данное отрицательное отношение может проявляться в антисоциальной, асоциальной либо недостаточно выраженной социальной установке этого лица относительно важнейших ценностей общества. Вина проявляется в различных формах, т. е. в разнообразном сочетании признаков воли и сознания, характеризующих поведение лица. Как отмечают специалисты, принцип субъективного вменения, составляющий основу уголовного права и практики его применения, требует выяснения всех особенностей побудительных мотивов, направивших лицо на совершение преступления.

Любое преступление есть совокупность объективных и субъективных факторов. Только человек может совершать преступные деяния в объективном мире, но при этом должно быть единство его сознания и воли. Если нет этого единства, то либо это психически нездоровый человек, либо в его действиях нет вины. Таким образом, внутренняя деятельность, проявляющаяся в психике человека во время совершения им преступления, которая так и называется психической, является, на наш взгляд, важнейшим признаком в совокупности таковых при совершении человеком различных поступков, в том числе и преступления. Это осознанная деятельность субъекта относится к так называемой субъективной стороне состава преступления. Следует поддержать позицию А. И. Рарога, согласно которой под субъективной стороной преступления в науке уголовного права понимается «психическая деятельность лица, непосредственно связанная с совершением преступления»^[85].

Многие авторы занимались изучением данного элемента состава преступления^[86], но автору близка позиция тех, которые определяли субъективную сторону преступления как элемент состава преступления, который характеризует внутреннее содержание преступления, т. е. процессы отражения деяния в психике лица, его совершающего^[87]. При расследовании преступления необходимо в поведении человека, в его отношении к совершенному посягательству и наступившим последствиям установить наличие обязательных и факультативных признаков субъективной стороны преступления и только тогда сделать вывод о виновном совершении преступления. Хотя вывод может быть и прямо противоположным. Возможно, поэтому очень часто понятие субъективной стороны уравнивают с понятием вины. Нельзя путать элемент состава преступления, как законодательной модели и признак, раскрывающий содержание данного элемента. Субъективная сторона означает, что установлено осознанное и волевое поведение человека в процессе совершения деяния, запрещенного уголовным законом, а понятие вины позволяет определить степень криминализации такого поведения.

В теории уголовного права было много различных взглядов на содержание и формы вины. В российском уголовном праве общепринятым понятием вины является психическое отношение субъекта к совершаемому им преступлению в целом — к общественно опасному деянию (действию или бездействию) и его последствиям (если такие предусмотрены в составе конкретного преступления)^[88]. Это современное понимание вины российскими учеными сложилось в уголовном праве в основном после 50-х гг. ХХ в., когда в отечественной науке шла развернутая дискуссия по этому поводу.

До этого времени в теории уголовного права была распространена так называемая оценочная теория вины, которая рассматривала вину только как объективную оценку судом и иными правоохранительными органами всех обстоятельств совершенного преступления и личности преступника. Эта теория не принимала во внимание реальности психического отношения лица в форме умысла или неосторожности и вследствие этого могла послужить основанием для уголовной ответственности без вины, т. е. объективного вменения, что в свою очередь могло бы являться теоретическим обоснованием применения необоснованных уголовных репрессий.

Автор согласен с мнением Н. И. Ветрова о том, что вина объективно существует вне сознания правоприменителя и вне зависимости от того, как он к этому относится. Справедливости ради, стоит отметить, что в Советском Союзе еще в 40-е гг. ХХ столетия была сделана попытка совместить оценочную теорию вины и понимание ее как объективно существующей реалии — психического отношения виновного лица к совершенному им общественно опасному деянию и его последствиям. Б. С. Утевский считал, что «наряду с более узким пониманием вины как элемента состава преступления, т. е. умысла или неосторожности… уголовное право знает более широкое понимание вины как основания уголовной ответственности»^[89]. Вина же, как основание уголовной ответственности, — это «совокупность обстоятельств, заслуживающих, по убеждению… суда, отрицательной общественной (морально-политической) оценки от имени… государства и требующих уголовной ответственности подсудимого»^[90]. Дальнейшие исследования понятия вины, как отмечает Ю. А. Красиков, отметали из признаков вины и виновности не только деятельность суда по оценке обстоятельств дела, но и признаки, характеризующие само деяние и личность виновного; в то же время подчеркивалась неразрывная связь вины с совершенным деянием и последствиями этого деяния, что логически обусловило выделение форм вины, «в которых проявляется отношение субъекта к деянию и его последствиям (в форме умысла или неосторожности)»^[91]. Тем не менее законодатель одним из основных принципов уголовного права выделил принцип вины, тем самым подчеркивая его приоритетное значение в системе объективных и субъективных признаков. В соответствии со ст. 5 УК: лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается.

Поведение человека, в том числе и противоправное, представляет органическое единство внешней (физической) и внутренней (психической) сторон. Поэтому характеристика преступления является неполной без раскрытия признаков субъективной стороны, которые наравне с объективными признаками, должны быть тщательно исследованы и проанализированы правоприменительным органом. «Наука уголовного права считает принципиально возможным установление субъективной стороны преступления, поскольку умысел или неосторожность лица проявляются в совершенном им реальном деянии, поскольку сознательная цель человека определяет способ и характер его действий»^[92].

Между тем, как показывает практика, исследование признаков субъективной стороны вызывает наибольшие затруднения при расследовании уголовных дел и рассмотрении их в суде. Мошенничество в этом смысле не исключение, очень трудно при рассмотрении данных действий доказать, что умысел возник до завладения имуществом. В судебной практике встречаются случаи осуждения за мошеннические посягательства с недвижимым имуществом в жилищной сфере без вины, нередки факты неправильной квалификации деяния из-за ошибочного вывода о форме вины, а также назначения наказания, не соответствующего степени вины правонарушителя^[93]. Данную тенденцию можно объяснить несколькими причинами: во-первых, исследование признаков субъективной стороны представляет собой изучение психологических обстоятельств совершения преступления, его внутреннего содержания, недоступного для органов чувств исследователя; во-вторых, нормативное закрепление составов большинства преступлений не содержит четкой юридической характеристики признаков субъективной стороны, что не способствует их однозначному пониманию; в-третьих, некоторые работники правоохранительных органов и суда недооценивают значение субъективных признаков, и как следствие поверхностно их исследуют, допуская вольное их толкование.

В литературе высказывалось мнение о том, что субъективная сторона преступления включает и такие признаки, как эмоции, аффект и заведомость. Однако это суждение правильно лишь в отношении эмоционального состояния. Таким образом, содержание субъективной стороны преступления исчерпывается в большей степени следующими признаками: виной, мотивом и целью.

Вина, являясь субъективным основанием уголовной ответственности, — основной юридический признак, характеризующий психическое содержание любого преступления, представляющий собой психическое отношение лица к совершенному общественно опасному деянию и к его общественно опасным последствиям. Содержание вины составляют интеллектуальный и волевой моменты, различные соотношения которых, закрепленные в законе образуют разные формы вины.

Все хищения являются умышленными преступлениями, при совершении которых вина преступника выражается только в виде прямого умысла. Согласно ст. 25 УК РФ, преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления.

Таким образом, в предметное содержание прямого умысла при совершении хищения в форме кражи, мошенничества, присвоения, растраты и грабежа входит совокупность трех признаков: осознание того, что тайным, открытым ненасильственным либо открытым насильственным способом, путем обмана или злоупотребления доверием, присваивая или растрачивая, противоправно и безвозмездно виновный изымает чужое имущество и обращает его в свою пользу или пользу других лиц; субъект преступления реально предвидит возможность или неизбежность причинения в результате своих противозаконных действий прямого имущественного ущерба собственнику или иному лицу; виновный желает обратить чужое имущество в свою пользу или в пользу других лиц, причинив при этом имущественный ущерб собственнику.

Следует отметить законодательное определение прямого умысла ориентировано только на преступления с материальным составом, где желание виновного связывается только с общественно опасными последствиями, в которых воплощен вред, причиняемый объекту. Осознание виновным общественно опасного характера совершаемого им деяния является интеллектуальным элементом прямого умысла. Сознавать — значит не только знать о фактических обстоятельствах (признаках) совершаемого деяния, но и иметь представление о характере тех благ, на которые совершается посягательство, т. е. об объекте преступления. Определяя предметное содержание умысла, Ю. А. Демидов отмечает, что фактические обстоятельства, охватываемые умыслом, могут относиться к общественно опасному действию (бездействию) и к его общественно опасным последствиям^[94]. Таким образом, время, место, обстановка, способ и другие обстоятельства, относящиеся к действию или бездействию, являясь качественными признаками деяния, становятся предметом сознания при умысле. Так, лицо, совершая карманную кражу, должно осознавать тайный способ завладения чужим имуществом, обстановку совершения указанного преступления (совершение кражи в присутствии потерпевшего). Предвидение общественно опасных последствий — мысленное представление виновного о том вреде, который причинит или может причинить его деяние общественным отношениям, поставленным под защиту уголовного закона. Желание наступления последствий как волевой элемент прямого умысла — это воля, мобилизованная на достижение цели, стремление к определенному результату^[95].

Теория уголовного права помимо деления умысла на прямой и косвенный выделяет и другие виды умысла: по моменту возникновения преступного намерения умысел подразделяется на заранее обдуманный и внезапно возникший; в зависимости от степени определенности представлений субъекта о важнейших фактических и социальных свойствах совершаемого деяния умысел может быть определенным (конкретизированным) или неопределенным (не конкретизированным). Заранее обдуманный умысел возникает до совершения преступления и осуществляется через более или менее значительный промежуток времени после его возникновения. Зачастую такой разрыв во времени может быть обусловлен: 1) особой напористостью субъекта, который в это время готовит способы и средства для совершения деяния, обдумывает план осуществления преступного намерения, пути преодоления возможных препятствий, способы сокрытия преступления и т. д. 2) либо нерешительностью, боязнью субъекта преступления совершить преступление. В первом случае, по мнению Н. А. Карповой, заранее обдуманный умысел свидетельствует о настойчивости, большей подготовленности, а иногда об изощренности и коварстве субъекта преступления в достижении преступных целей^[96].

Обязательным признаком субъективной стороны хищения, в том числе и мошенничества, является корыстная цель. В науке уголовного право определено, что цель преступления представляет собой идеальный образ желаемого будущего результата, к которому стремится субъект преступления при совершении общественно опасного деяния. Как отмечают специалисты, корыстная цель — стремление у виновного лица получить материальную выгоду незаконным путем, а также реальную возможность владеть, пользоваться и распоряжаться чужим имуществом как своим собственным; стремление обогатиться, удовлетворить материальные потребности за чужой счет, без затрат своего труда^[97].

Еще более широко содержание корыстной цели определила Н. А. Лопашенко. По ее мнению, «корыстная цель в хищении налицо, если виновный: 1) стремится к личному обогащению; 2) стремится к обогащению людей, с которыми его связывают личные отношения; 3) стремится к обогащению соучастников хищения; 4) стремится к обогащению людей, с которыми он состоит в имущественных отношениях (передача имущества в долг, сдача в аренду — Н.Л.)»^[98]. Судебное толкование в этом случае более лаконично. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, при решении вопроса о виновности лиц в совершении мошенничества, присвоения или растраты суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу, либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание другим^[99]. Можно согласиться с М. И. Еникеевым, который, выделяя такую категорию, как корыстные преступники, подчеркивает их специфические особенности. По его мнению, корыстные преступники относятся к наиболее социально запущенной категории правонарушителей. Их преступная ориентация возникает раньше, чем у преступников других категорий. Они обладают большим криминальным опытом и хорошо отработанными способами криминального деяния. Корыстные преступники отличаются устойчивостью своих криминальных побуждений. Этим объясняется высокий уровень повторности специального рецидива^[100].

С учетом вышесказанного и опираясь на материалы уголовных дел, мы приходим к выводу о специфическом содержании умысла лица, совершающего мошенничество в исследуемой сфере. Во всех изученных уголовных делах по мошенничеству с недвижимостью в жилищной сфере было доказано судом, что виновный действовал с прямым, четко определенным, заранее обдуманным умыслом. Это в полной мере соответствует разъяснению Пленума Верховного Суда РФ, согласно которому содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него^[101]. Об этом же в одном из своих определений указал Конституционный суд РФ^[102].

Автором предлагается следующая система признаков субъективной стороны состава преступления, квалифицируемого, как мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере: осознание виновным совершаемых противоправных действий, наказуемых уголовным законом и направленных на завладение правом собственности на чужую жилую недвижимость, и предвидение причинение существенного вреда собственнику жилой недвижимости, подкрепленное осознанием виновным использования специальных юридических и финансовых знаний, навыков риэлтерской деятельности (интеллектуальный момент прямого умысла); желание виновного незаконно завладеть чужой жилой недвижимостью и тем самым причинить существенный ущерб собственнику (волевой момент прямого умысла); корыстная цель, которая предполагает стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу, либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц. Наряду с указанными обязательными признаками, специфика субъективной стороны мошенничества состоит в применении виновным интеллектуальных усилий на предмет введения в заблуждение потерпевшего либо заведомое использование его доверия для получения чужого имущества и завладения им.

О наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества и т. п. Судам следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства^[103].

Как показывает изучение судебной практики, доказательством того, что действия виновного носят мошеннический характер, является целый ряд обстоятельств: а) поведение виновного после получения имущества (немедленная реализация имущества, полученного якобы во временное пользование, расходование денег, предназначавшихся для покупки имущества потерпевшему и т. д.); б) обоснование необходимости «займа» причинами, которые не соответствуют действительности; в) принятие на себя заведомо невыполнимого обязательства; г) систематичность аналогичных действий либо одновременное совершение их в отношении однородных предметов. Указанные факты В. Юрин называет прямыми и косвенными доказательствами^[104]. Достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, имеет определяющее значение для установления субъективной стороны мошенничества.

От мошенничества следует отличать причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (статья 165 УК). В последнем случае отсутствуют в своей совокупности или отдельно такие обязательные признаки мошенничества, как противоправное, совершенное с корыстной целью безвозмездное окончательное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или пользу других лиц.

При решении вопроса о том, имеется ли в действиях лица состав преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 165 УК, суду необходимо установить, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путем обмана или злоупотребления доверием^[105].

§ 3. Отношения по поводу недвижимости в жилищной сфере как особый объект уголовно-правовой охраны

В данном параграфе мы рассмотрим более подробно особенности объекта и предмета преступления, которое в работе именуется как мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере.

Общественные отношения по поводу недвижимости в жилищной сфере всегда носили исключительный характер. Причиной этого феномена надлежит считать специфику лежащей в основе понятия «недвижимости» предмета собственности. «…Она, применительно к жилой недвижимости, является средством выражения экономических накоплений граждан, наиболее крупным предметом собственности, а, равно, предметом первой физиолого-социальной потребности человека…»^[106], как биосоциального существа. Закон не может игнорировать все эти тенденции общественного уклада жизни, в связи с чем общественные отношения по поводу недвижимости в жилищной сфере выступают, в его трактовке, как особый объект уголовно-правовой охраны.

Собственность как социально-экономическая категория охватывает отношения присвоения материальных благ в производственной или потребительской сфере (в зависимости от того, идет ли речь о средствах производства или предметах потребления) и вместе с тем в распределительной сфере (соответственно реализации людьми своих способностей к труду на основе выбора рода деятельности или профессии). Обладание и распоряжение материальными благами, получившими в законе наименование «имущество» (в настоящей работе — недвижимое жилое имущество), выступает гарантией экономической свободы и благосостояния граждан.

Как уже ранее отмечалось в работе, особый статус недвижимости в жилищной сфере покоится на положениях Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г., Конституции РФ, Гражданского и Жилищного кодексов РФ. Но распространенность подобных мошеннических действий, их повышенная степень общественной опасности требуют более пристального внимания со стороны законодателя. По данным ГИАЦ МВД России, в 2002 г. совершено 79 296 мошенничеств (4,6 % от всех зарегистрированных преступлений), 2003 г. — 69 346 (5,0 %), 2004 г. — 87 471 (5,3 %), 2005 г. — 126 047 (6,7 %), 2006 г. — 179 553 (7,6 %), 2007 г. — 223 590 (5,8 %), 2008 г. — 192 490 (6 %), 2009 г. — 188 723 (6,3 %), 2010 г. — 160 081 (6 %), 2011 г. — 147 468 (6,01 %), 2012 г. — 161 969 (9,8 %). Необходимо учитывать, что рассматриваемый вид преступлений отличается высокой латентностью. Как показали проведенные расследования, в отдельных регионах России вне поля зрения правоохранительных органов остается до 55 % совершенных мошеннических действий.

Отдельные авторы отмечают, что наиболее криминогенными являются сделки, связанные с приобретением, долевым участием в строительстве или продажей жилья, где совершено 70 % от общего количества изученных преступлений^[107]. По различным оценкам до 10 % совершаемых на рынке недвижимости сделок носят преступный характер (в основном в сфере купли-продажи и аренды жилья)^[108]. Как утверждают специалисты, в период с 2003 г. по 2008 г. количество зарегистрированных мошенничеств в сфере жилищного строительства возросло более чем в 2,5 раза^[109]. По данным правоохранительных органов, ежегодно в столице регистрируется от 200 до 250 случаев мошенничества с квартирами^[110]. Ущерб, который причиняется собственникам жилых помещений при их утрате, весьма высокий, требующий тщательной оценки.

Следует помнить, что ущерб причиняется не только конкретному собственнику, но и в целом обществу, государственным институтам. Как отмечают специалисты, цена преступности, продуцируемой на рынке недвижимости, не может измеряться только материальным ущербом, который в настоящее время близок к размеру 10 млрд рублей в год. Последствия данной преступности затрагивают все сферы жизнедеятельности современного общества и в первую очередь отрицательно сказываются на его криминологической безопасности^[111].

Если еще раз вернуться к объекту преступного посягательства и его предмету, можно выделить несколько особенностей. По общему мнению многих специалистов, видовым объектом мошенничества с недвижимым имуществом в жилищной сфере являются общественные отношения, обеспечивающие права собственника по владению, пользованию и распоряжению жилой недвижимостью. Непосредственным объектом в данном случае являются отношения, обеспечивающие права собственника или иного лица на жилое помещение. Данные особенности, по нашему мнению, должны быть отражены в предмете и методе уголовно-правового регулирования, которое в этом случае неразрывно связано с основными положениями гражданско-правового регулирования и с жилищными отношениями.

Вызывает интерес само понятие «жилищная сфера», которая характеризует особую область существования человека, т. е. там, где он находится значительную часть своего времени, где реализует различные потребности и т. п. В специальной литературе нет большого расхождения между позициями ученых и практиков по поводу содержания данного понятия, но за несколькими моментами. Так, многие авторы отмечают, что если раньше жилищная сфера включала исключительно нормы использования жилищного фонда, то современным законодательством понятие жилищной сферы явно расширено. Жилищная сфера, как часть экономической и хозяйственной сфер, является одной из наиболее важных сторон рыночной жизни страны. Она включает строительство и реконструкцию жилища, сооружения и элементы инженерной и социальной инфраструктуры, управление жилищным фондом, его содержание и ремонт^[112]. Однако, как отмечает С. И. Круглик, приведенное определение жилищной сферы достаточно полно отражает суть процессов создания и потребления жилья и по своему содержанию близко понятию «жилищный сектор», широко используемого за рубежом^[113]. Но как совершенно справедливо отмечает этот автор, единое представление о жилищной сфере как об объекте исследования в области управления в научных и специальных источниках в настоящее время отсутствует, а жилищная сфера зачастую отождествляется с жилищно-коммунальным хозяйством (жилищно-коммунальным комплексом, жилищно-коммунальной сферой), ее исследуют как элемент социальной сферы. Понимание жилищной сферы только как области народного хозяйства, по его мнению, подчеркивает ее экономическую составляющую, однако не вполне отражает ее социально-правовую сущность.

На наш взгляд, заслуживает внимания и поддержки следующее определение жилищной сферы: «жилищная сфера — это многогранная, сложная система, область концентрации не только особых экономических, но и особых социальных интересов, обусловленных первейшей значимостью жилья в жизни людей»^[114]. Более того, автор данного определения полагает, что жилищная сфера мегаполисов предстает как система социально-экономических отношений, складывающихся в городском сообществе по поводу приобретения, владения и пользования жильем.

Но не следует забывать о том, что в жилищной сфере при сделках с недвижимостью действуют не только нормы Жилищного кодекса РФ, но и нормы ГК РФ, определяющие порядок перехода права собственности на жилую недвижимость. Таким образом, в данной сфере действует смешанный правовой режим, что является еще одной важной особенностью. В предмет нашего исследования вошли мошенничества, совершаемые в жилищной сфере, но не связанные с земельными отношениями, обслуживанием жилых помещений и их ремонтом.

Можно также согласиться и с тем, что жилищная сфера — это особого рода жилищные отношения, которые под воздействием норм права становятся правоотношениями. По нашему мнению, — это тождественные понятия, которые характеризуются особым предметом и методом правового регулирования.

В пособии недвижимость в жилищной сфере рассматривается применительно к жилым помещениям, хотя в жилищном праве под ней понимаются и иные объекты^[115], которые, однако, не входили в предмет исследования. При этом следует сказать, что отдельные специалисты полагают, что Жилищный кодекс РФ к решению вопросов недвижимости характеризуется непоследовательностью. Имеющиеся определения конкретных объектов недвижимости нечетки и сформулированы без учета правил формальной логики и сложившихся доктринальных подходов. Часто используются термины, никак не определенные и противоречащие ранее введенным понятиям. Классификация объектов недвижимости не обеспечивает их четкого разграничения, некоторые объекты накладываются друг на друга. Одним словом, вопросы недвижимости в новом Жилищном кодексе РФ решены неудовлетворительно^[116]. Но автор является тем не менее сторонником того, что жилищная сфера — это определенная сфера общественных отношений, которая имеет самостоятельный статус и должна охраняться уголовным законом, как и все иные сферы общественных отношений на уровне видового объекта.

Вместе с тем некоторые ученые полагают, что объектом подобных преступлений являются вещные права человека, закрепленные в Конституции РФ и иных нормативных актах. Но все-таки право собственности не появляется у человека с его рождением и не дано ему от Бога. Оно, это право должно опираться на юридические и материальные основания (оно приобретается в соответствии с установленными процедурами и должно касаться конкретных объектов недвижимости). Поэтому вряд ли могут быть признаны объектом преступления естественные права человека, уголовно-правовая норма как таковая, норма права в ее реальном бытии, защищенный правом интерес, нравственные чувства народа в средней мере их развития и т. д. В то же время «…все, что касается общественной жизни людей, так или иначе заключается в специфике общественных отношений между ними, посягая на которые преступник подрывает основу человеческого и общественного бытия…»^[117] Но нельзя согласиться и с позицией А. Безверхова, который полагает, что «…если нельзя в качестве объекта признать естественные права человека в их непосредственном виде, то жилая недвижимая собственность, как опосредованное выражение естественного права на кров, дом, жилье и есть объект преступного посягательства…»^[118] Объект и предмет преступного посягательства, как отмечается в науке уголовного права, — не одно и то же.

Жилищная сфера, как объект уголовно-правового регулирования предполагает и наличие специфического предмета преступления. В данном случае речь идет о сочетании юридических и физических свойств объекта недвижимости, что законодателем трансформировано в понятие предмета мошенничества, именуемого «правом на чужое имущество». Речь идет о жилых помещениях, правами на которые и самими этими помещениями фактически незаконно завладевает мошенник.

По мнению С. В. Гриненко, жилая недвижимость как товар обладает следующими свойствами, отличающими его от других товаров: она неоднородна, т. к. жилье отличается по размеру, местоположению, времени постройки, внутренней планировке, отделке и коммунальным удобствам; она недвижима, т. к. прочно связана с землей, жилище переместить из одного места в другое практически невозможно; она долговечна, длительное время находится на рынке, требует вложений для поддержания; она дорогая, требуются большие средства для приобретения^[119]. Такой подход нам интересен, действительно, жилая недвижимость прежде всего товар на рынке жилья, и мы рассматриваем мошенничество именно с позиций недвижимости в жилищной сфере, как специфического товара.

С экономических позиций жилая недвижимость представляет собой вещественный предмет материального мира, который извлечен трудом человека из природной среды, приобрел в результате этого стоимость, выраженную в цене, и свойство удовлетворять потребности людей (потребительная стоимость). Вместе с тем в уголовно-правовой теории и судебной практике воспринимается мысль криминалистов имперского периода, которые выделяли кроме экономической стороны имущества его физические признаки (имущество обладает местом в пространстве, что позволяет воздействовать на него) и юридические свойства, в силу которых имущество, как правило, является для субъекта чужим^[120].

Отметим, что жилое недвижимое имущество граждан, как предмет материального мира, применительно к различным общественным отношениям, будучи включенными в их структуру, может выполнять различные функции. Мы считаем, что в одних случаях оно служит своеобразным внешним материальным свидетельством наличия конкретных общественных отношений. А вот в других ситуациях «…указанные предметы являют собой свидетельство объективных условий надлежащего функционирования тех или иных социальных организмов, играют роль необходимых материальных предпосылок осуществления (реализации) общественных отношений. Собственность в ряде случаев играет роль необходимого повода для возникновения и поддержания определенных социальных взаимосвязей между людьми и государством (жилой фонд, земля, лес, полезные ископаемые, природные богатства и т. д.)…»^[121]

Правоотношения по поводу недвижимости в жилищной сфере представляют собой общественные отношения, урегулированные нормами права, возникающие: 1) в связи с созданием объектов жилой недвижимости:

— строительством новых объектов жилой недвижимости;

— переводом зданий, строений сооружений из категории нежилой недвижимости в категорию жилой недвижимости;

2) в связи с использованием объектов жилой недвижимости по их целевому назначению;

3) в связи с реализацией всех видов вещных прав в отношении объектов жилой недвижимости: куплей-продажей жилой недвижимости; меной жилой недвижимости; дарением жилой недвижимости; рентой жилой недвижимости; наймом жилой недвижимости; безвозмездным пользованием жилой недвижимостью; реализацией иных прав владения, пользования и распоряжения жилой недвижимостью, предусмотренных действующим законодательством, а также не противоречащих действующему законодательству.

В связи с особой значимостью жилищной сферы, как самостоятельного объекта уголовно-правовой охраны, отмеченной повышенной степенью общественной опасности, распространенностью и учитывая объективные данные, полученные в ходе анализа социологических опросов и материалов уголовных дел, можно сделать вывод о криминологической обусловленности уголовной ответственности за мошенничество в целом и в жилищной сфере в частности. Подобные преступления причиняют существенный вред, учитывая стоимость и социальную ценность объектов жилой недвижимости. Деяниям такого рода нельзя противодействовать с помощью норм иных отраслей права, они процессуально доказуемы. Нормы УК РФ в этой части не противоречат Конституции РФ и другим нормативным актам в данной сфере.

Возникает вопрос с качественными признаками объектов жилой недвижимости, которые можно признать предметом преступления.

Можно сказать о различных подходах в понятиях. Например, согласно п. 2 ст. 288 ГК, к жилым относятся помещения, предназначенные для проживания граждан. Но такое общее понятие не может, по нашему мнению, использоваться в качестве предмета преступления. По мнению А. В. Борисенко, жилое помещение — это помещение, предназначенное для проживания, законченное строительством и принятое в установленном законом порядке в эксплуатацию, подлежащее кадастровому и техническому учету (инвентаризации)^[122]. Однако в этом определении сделан крен в сторону технических параметров в ущерб социально-юридическим. Но другая позиция этого автора очень близка нашему пониманию предмета преступления. Он отмечает, что следует признать равнозначными понятия «жилая недвижимость» и «недвижимость в жилищной сфере»^[123]. По мнению И. В. Жеребчикова, который выделяет недвижимость в целом, недвижимое имущество — это ценные объекты природного и искусственного происхождения, имеющие прочную связь с землей, закрепленную правовым актом, состоящие из совокупности разнородных вещей, образующих единое целое и использующиеся по одному жизненно необходимому, социально значимому и полезному назначению, составляющие имущественный интерес граждан и юридических лиц^[124]. Как представляется, в этом определении много оценочных понятий, и нет конкретики о праве собственности на объекты недвижимости.

Наряду с понятием жилое помещение, новое жилищное законодательство закрепляет виды жилых помещений (ст. 16 ЖК РФ) и их понятия. К жилым помещениям относятся: жилой дом, часть жилого дома; квартира, часть квартиры; комната.

Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании (п. 2 ст. 16 ЖК РФ).

Квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении (п. 3 ст. 16 ЖК РФ).

Комнатой признается часть жилого дома или квартиры, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире (п. 4 ст. 16 ЖК РФ).

Жилые помещения — объекты не только жилищных прав, но и гражданских прав. Жилые помещения могут выступать объектом различных гражданско-правовых сделок. Собственник жилого помещения, реализуя свое право по владению, пользованию и распоряжению жилым помещением, может отчуждать жилое помещение (например, путем совершения дарения, купли-продажи, мены) сдавать помещение в аренду, закладывать жилое помещения во исполнение определенного обязательства.

По данной проблеме было принято немало решений и определений Конституционного Суда РФ^[125]. Однако вопрос с признанием помещения жилым не решен окончательно до настоящего времени.

По нашему мнению, к недвижимости в жилищной сфере следует относить все помещения, пригодные для постоянного или временного проживания человека, принадлежащие на праве собственности или аренды физическим или юридическим лицам и зарегистрированные в установленном порядке.

Следует поддержать замечание Ю. Я. Великомыслова о том, что жилые помещения — объекты не только жилищных прав, но и гражданских прав. Жилые помещения могут выступать объектом различных гражданско-правовых сделок. Собственник жилого помещения, реализуя свое право по владению, пользованию и распоряжению жилым помещением, может отчуждать жилое помещение (например, путем совершения дарения, купли-продажи, мены) сдавать помещение в аренду, закладывать жилое помещение во исполнение определенного обязательства^[126]. Более того, существуют нормативно-правовые акты, которыми регламентируется порядок признания объекта недвижимости жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания, и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу, в котором названы признаки жилого помещения^[127]. Правы те специалисты, которые утверждают, что сложившаяся правоприменительная практика, официальные разъяснения, изложенные Конституционным Судом РФ, не позволяют считать понятия «жилище», «жилое строение» и «жилое помещение» идентичными, так как жилище может быть пригодным и для временного проживания в отличие от жилого помещения, которое рассчитано на постоянное проживание^[128].

По мнению Д. В. Карпухина, необходимо отметить, что, во-первых, при отнесении помещения к жилому следует учитывать не только три формальных критерия жилого помещения, сформулированных в ЖК РФ (объект недвижимости, изолированность, пригодность для проживания), но и отнесение данного помещения к жилищному фонду, т. е. прохождение процедуры государственного учета, технической инвентаризации и паспортизации. Во-вторых, возможность регистрации граждан в строениях, расположенных на дачных участках, не означает, что данное строение является жилым по вышеизложенным основаниям. В-третьих, объекты недвижимости (больницы, кемпинги, пансионаты, гостиницы, отели, дачи и т. д.), несмотря на то, что по формальным критериям подпадают под определение жилого помещения, не могут являться таковыми, так как не включены в состав жилищного фонда и предназначены для временного проживания граждан в связи с их отдыхом и лечением, а не для постоянного проживания с целью удовлетворения потребности в жилье. В-четвертых, анализ действующего законодательства и правоприменительной практики позволяет разграничить трактовки правовых понятий «жилое помещение», «жилое строение», «жилище». Два последних не имеют четкой юридической формулировки, однако в контексте сопоставления с определением «жилое помещение» и сложившейся правоприменительной практики могут иметь следующие толкования. Жилое строение — это объект недвижимости, используемый и пригодный для временного проживания. Жилище — это объект недвижимости, используемый и пригодный как для постоянного, так и для временного проживания^[129]. Важно помнить разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по данному вопросу. Как отмечено в постановлении, судам надлежит иметь в виду, что порядок признания помещения жилым помещением и требования, которым должно отвечать жилое помещение, а также порядок признания жилого помещения непригодным для проживания устанавливаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, другими федеральными законами (ч. 3, 4 ст. 15 ЖК РФ).

Подробный анализ отношений, которые будучи урегулированными нормами права, именуются правоотношениями в жилищной сфере и входят в предмет уголовно-правового регулирования, позволил разработать и предложить их классификацию по основанию возникновения:

1) правоотношения, возникающие в связи с созданием объектов жилой недвижимости, в связи со строительством новых объектов жилой недвижимости; в связи с переводом зданий, строений сооружений из категории нежилой недвижимости в категорию жилой недвижимости;

2) правоотношения, возникающие в связи с использованием объектов жилой недвижимости по их целевому назначению;

3) правоотношения, возникающие в связи с реализацией всех видов вещных прав в отношении объектов жилой недвижимости, в связи с куплей-продажей и совершением иных сделок; безвозмездным пользованием жилой недвижимостью; при реализации иных прав владения, пользования и распоряжения жилой недвижимостью, предусмотренных действующим законодательством. Не менее важно подчеркнуть специфические признаки правоотношений, складывающихся по поводу создания, оборота и использования недвижимости в жилищной сфере, как объекта уголовно-правовой охраны от противоправных и общественно опасных посягательств:

— особое положение правоотношений по поводу собственности на жилую недвижимость, что обуславливает важность механизма их уголовно-правового регулирования;

— волевой характер подобных правоотношений, который проявляется, во-первых, в том, что пределы возможного правомерного поведения субъектов правоотношений в данной области зависят от их психофизических качеств, но устанавливаются волей законодателя;

— комплексность правоотношений в области создания, оборота и использования объектов жилой недвижимости. Идеальная модель правоотношения состоит из субъекта правоотношения, объекта правоотношения, субъективных юридических прав и субъективных юридических обязанностей по поводу правоотношения. Так как анализируемый вид общественных отношений урегулирован различными отраслями права (в том числе конституционным, гражданским, жилищным), мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере нарушает целый ряд норм права различной отраслевой принадлежности.

Определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, в том числе и в жилищной сфере, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о цене похищенного имущества его стоимость может быть установлена на основании заключения экспертов^[130].

В практике часто возникает проблема с тем, считать ли жилым помещением комнату в общежитии, садовый домик. Это также может повлиять на квалификацию преступлений в сфере недвижимости.

Следует отметить, что закрепивший общие начала правового регулирования жилищных отношений при становлении различных форм собственности в жилищной сфере Закон Российской Федерации от 24 декабря 1992 г. № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики» определил жилищный фонд как совокупность всех жилых помещений независимо от форм собственности (статья 1) и предоставил гражданам, имеющим в собственности жилые строения, расположенные на садовых и дачных земельных участках и отвечающие требованиям нормативов, предъявляемым к жилым помещениям, право переоформить их в качестве жилых домов с приусадебными участками на праве частной собственности в порядке, установленном законодательством (ч. 3 ст. 9). Тем самым, как отмечает И. С. Иксанов, кандидат юридических наук, консультант «Юридического центра», в жилищное законодательство была введена норма, характеризовавшая расположенные на садовых земельных участках строения — с учетом изменившегося потребительского назначения этих строений — в качестве жилых, а следовательно, не исключавшая возможность постоянного проживания в них и допускавшая их правовую трансформацию в жилые дома, в которых граждане могут быть зарегистрированы по месту жительства^[131].

Закон Российской Федерации «Об основах федеральной жилищной политики» утратил силу с 1 марта 2005 г. в связи с введением в действие Жилищного кодекса Российской Федерации. Данный Кодекс конкретизировал конституционно-правовое понятие «жилищный фонд» (ст. 40, ч. 3, Конституции Российской Федерации) и определил в ст. 19, что жилищный фонд подлежит государственному учету в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Во исполнение данного предписания было издано Положение о государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 13 октября 1997 г. № 1301), согласно пункту 2 которого, государственному учету подлежат независимо от формы собственности жилые дома, специализированные дома (общежития, гостиницы-приюты, дома маневренного фонда, специальные дома для одиноких престарелых, дома-интернаты для инвалидов, ветеранов и другие), квартиры, служебные жилые помещения, иные жилые помещения в других строениях, пригодные для проживания.

В отличие от прежнего порядка государственного учета жилищного фонда, основанного на критерии функционального назначения строения, действующая в настоящее время система государственного учета жилищного фонда, исходя из нового гражданского и жилищного законодательства Российской Федерации, в качестве критерия называет фактическую пригодность жилого строения для постоянного проживания и таким образом не исключает возможность отнесения пригодных для проживания жилых строений, расположенных на садовых земельных участках, к индивидуальному жилищному фонду. Однако, как показывает практика, сделать это им будет непросто. С одной стороны, конечно, существует решение Конституционного суда, который признал отказ в регистрации на территории садоводческого товарищества противоречащим Конституции. С другой стороны, есть практика, которая показывает, что получение регистрации на дачной земле связано с большими трудностями. Для этого от собственника потребуется, во-первых, доказать, что построенный дом является единственным местом его проживания. Во-вторых, стоящий на дачной земле дом должен быть признан капитальной постройкой, пригодной для круглогодичного проживания. Для этого придется доказать соответствие постройки определенным параметрам, таким, например, как наличие адреса и существование подъездных путей, по которым к коттеджу можно добраться в любое время года^[132].

Такая же ситуация сложилась и с помещениями в общежитиях. Специалисты апеллируют к решениям Конституционного и Верховного Судов РФ, согласно которым граждане, проживающие в общежитиях, имеют правовые основания к включению комнат в общежитиях в жилой фонд и последующей их приватизации^[133]. Так, согласно Определению Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 г. № 39-О-О, суды, разрешая вопрос о правомерности распространения на то или иное жилое помещение особого правового режима, не должны ограничиваться лишь формальным подтверждением целевого назначения данного помещения и обязаны проверять факты, обосновывающие в каждом конкретном случае такое распространение^[134]. Из указанных положений, по мнению отдельных специалистов, можно сделать вывод, что суд, хотя и не наделен правом изменения правового статуса общежитий, но вправе и обязан проверять обоснованность распространения на жилое помещение статуса общежития, в том числе при разрешении исковых требований о приватизации общежития^[135].

Неоднократно по данному вопросу высказывался Верховный Суд РФ. Например, он указал на то, что при применении ст. 7 ФЗ РФ № 189 от 29 декабря 2004 г. «О введении в действие ЖК РФ» при решении вопроса о приватизации не имеют правового значения доводы о том, что договор социального найма не оформлен, не исключен из специализированного жилищного фонда, поскольку право граждан на приватизацию не может ставиться в зависимость от бездействия органов местного самоуправления договоров социального найма, а также оформления уже изменившегося в силу закона статуса дома (Определение Верховного Суда РФ от 2 сентября 2008 г. № 5-В08-69; Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2006 г.; Определение Верховного Суда РФ от 3 апреля 2007 г. № 57-В07-2)^[136]. Самое последнее Постановление Конституционного суда РФ по данному вопросу от 11 апреля 2011 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 7 Федерального закона “О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации” в связи с жалобой граждан А. С. Епанечникова и Е. Ю. Епанечниковой» вновь заставило многих вздохнуть с надеждой на возможность изменения ситуации к лучшему^[137].

Тем не менее остается некая неопределенность с этим вопросом. Полагаем, что в настоящее время жилые помещения в общежитиях, интернатах, домах переселенческого фонда, дачные домики в садовых товариществах не обладают статусом жилых помещений, рассматриваемых в рамках предмета жилищного мошенничества. Поэтому мошенничество с данными объектами следует рассматривать как мошенничество — хищение, а не как приобретение права на чужое недвижимое имущество. Иное положение с комнатами в коммунальных квартирах. Здесь вопрос решен кардинально. Указанные противоречия получили оценку в решениях Верховного Суда РФ, который со ссылкой на положения ст. 19 Конституции РФ по одному из рассмотренных дел указал, что право на бесплатную приватизацию занимаемых гражданами жилых помещений должно быть предоставлено законом в равной мере всем нанимателям и членам их семей (с их согласия), независимо от того, является ли предметом договора найма отдельная квартира либо изолированное жилое помещение в коммунальной квартире.

В окончательном виде законодательный запрет на приватизацию комнат в коммунальных квартирах устранен с принятием Постановления Конституционного Суда РФ от 3 ноября 1998 г. № 25-П, который подтвердил право граждан на приватизацию занимаемых ими в коммунальных квартирах жилых помещений без каких-либо предварительных условий, независимо от воли собственника коммунальной квартиры, других нанимателей, а также независимо от приватизации других жилых помещений в тех же квартирах (хотя вопрос о праве преимущественной покупки освободившейся жилплощади пока остается дискуссионным). Конституционный Суд РФ указал, что предоставляемые государственными и муниципальными жилищными органами жилые помещения в коммунальных квартирах и в отдельных квартирах, несмотря на определенные объективные отличия, по сущностным правовым признакам не различаются, поскольку в отношении их действуют единые основания предоставления жилья и они имеют общий правовой режим. Таким образом, в судебной практике утвердилась правовая позиция, согласно которой комнаты в коммунальных квартирах, занимаемые по договору найма, могут являться самостоятельным объектом приватизации и переходить в собственность граждан. Данное обстоятельство позволяет считать их предметом мошенничества в жилищной сфере.

В специальной литературе есть разные точки зрения на особенность уголовно-правового регулирования жилищной сферы и противодействия мошенническим действиям. По мнению В. Л. Волкова, под мошенничеством в сфере оборота недвижимого имущества необходимо понимать два различных преступления. Первое — хищение денежного эквивалента стоимости объекта недвижимости при добровольном под влиянием обмана со стороны виновного вступлении потерпевшего в гражданско-правовую сделку по поводу оборота недвижимого имущества. В данном случае ответственность должна наступать в соответствии со ст. 159 УК «Мошенничество», из которой необходимо исключить требование об ответственности за приобретение права на чужое имущество. Второе — деяние, не являющееся хищением в его классическом понимании, содержание которого состоит в приобретении виновным права собственности и иных вещных прав на чужое недвижимое имущество в свою пользу или в пользу иного лица в результате сделки, в которую потерпевший добровольно вступает под влиянием обмана со стороны виновного. Деяние, представляющее собой, по сути, причинение потерпевшему имущественного ущерба способом обмана. Поэтому нужна специальная норма^[138].

В данном случае, посыл правильный о том, что необходима специальная норма, но как представляется, она должна касаться жилой недвижимости, находящейся на правах собственности, в силу ее особого социального и юридического статуса, о чем было ранее подробно указано. Выделение дополнительной статьи, в которой не признается хищением действие, фактически связанное с завладением жилой недвижимостью (в сочетании с правом на владение, пользование и распоряжение ею), считаем не совсем верным, т. к. теряется суть мошенничества как хищения.

По мнению И. В. Жеребчикова, необходимо включить в главу 21 УК РФ ст. 166¹ УК, предусматривающей ответственность за неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом с корыстной целью при отсутствии признаков хищения^[139]. Данное предложение не позволяет четко отграничивать хищения от иных преступлений против собственности. Более того, автор предполагает, что ответственность должна наступать за завладение с корыстной целью при отсутствии признаков хищения, что фактически невозможно представить, т. к. корыстная цель является важнейшим субъективным критерием, отличающим хищение от иного преступления^[140].

Аналогичное предложение, но без упоминания о корыстной цели содержится у С. Ю. Арзуманова, который полагает, что подобная статья содержалась в системе норм УК РСФСР, однако УК РФ такой нормы не предусмотрел, хотя подобные деяния характеризуются значительной степенью общественной опасности, особенно при завладении объектами жилой недвижимости, с последующим воспрепятствованием проживанию в них законных владельцев, ответственных квартиросъемщиков или иных лиц, имеющих право на проживание^[141]. Однако в предлагаемой статье нет акцента о значимости недвижимости в жилищной сфере.

Упомянутый нами И. В. Жеребчиков предлагает ввести в часть 2 ст. 159 УК в целях совершенствования уголовно-правовой охраны недвижимого имущества квалифицирующий признак об ответственности за преступления, посягающие на недвижимое имущество, совершаемые в сфере продажи и аренды жилья, изложив его в следующей редакции «мошенничество, совершенное в отношении недвижимого имущества и прав на него в жилищной сфере»^[142].

Однако законодатель пошел по иному пути. В соответствии с Федеральным законом от 29.11.2012 г. № 207-ФЗ ч. 4 ст. 159 УК дополнена новым квалифицирующим признаком: «мошенничество, повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение». Хотя автор не является сторонником такого решения, было бы лучше включить в УК РФ самостоятельную норму об ответственности за мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере^[143]. Более того, возникли новые проблемы, о которых будет сказано позже.

Нельзя согласиться и с предложением других ученых о включении в УК РФ специальной нормы, предусматривающей ответственность за неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом без признаков хищения^[144]. Такая норма, во-первых, игнорирует особый статус недвижимости в жилищной сфере. Во-вторых, хищение на самом деле происходит, но с определенной спецификой, которая предполагает завладение правом собственности на чужое недвижимое имущество в жилищной сфере.

§ 4. Особенности ответственности за мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере в законодательстве Российской Федерации и зарубежных стран

Для понимания феномена мошенничества и поиска наиболее действенных способов предупреждения данного вида преступности в настоящее время недостаточно проведения только историко-правового анализа понятия мошенничества в российском уголовном праве. Россия находилась и находится вне правовой изоляции, поддерживая на протяжении веков отношения с другими государствами, в которых развивалось уголовное законодательство в части запрета мошеннических посягательств в жилищной сфере. Поэтому и другие страны имеют богатый опыт борьбы с ним.

Стоит согласиться с позицией И. А. Клепицкого, что «…в современной экономике широкое распространение получили различные виды мошенничества — кредитные, жилищные, земельные и т. д…»^[145] В то же время, в практике в большинстве случаев невозможно установить обман в намерениях и соответственно признаки основного состава мошенничества, что позволяет преступникам избегать уголовной ответственности. Для предупреждения подобных деяний в ряде зарубежных государств уголовная ответственность предусмотрена за любой обман при совершении каких-либо действий в рамках экономических отношений, независимо от намерения исполнить обязательство.

Поясним, что нами уже отмечалось то, что собственность есть экономическая и правовая категория, а соответственно, мошеннические действия с жилой недвижимой собственностью подпадают под данную формулировку.

Историческое развитие и широкое распространение мошеннических обманов в настоящее время в зарубежных странах привело к многообразию законодательного закрепления норм о мошенничестве.

Нам ближе романо-германская правовая система, где закон играет роль источника права. Законодательство большинства европейских государств относится к данной системе.

Весьма подробно представлены нормы об ответственности за мошенничество в УК ФРГ^[146]. Статьи о мошеннических посягательствах помещены германским законодателем в раздел 22 УК ФРГ «Мошенничество и преступное злоупотребление доверием» и включают в себя 10 составов. Наряду с «общеуголовным мошенничеством» (хищением путем обмана граждан), выделяются несколько видов мошенничества, среди которых компьютерное мошенничество (§ 263 a), получение субсидии путем мошенничества (§ 264), мошенничество при капиталовложении (§ 264 a), обман с целью получения завышенной суммы страховки (§ 265), получение выгоды путем обмана (§ 265 а), мошенничество, связанное с получением кредита (§ 265 b)^[147].

Общая норма о мошенничестве предусматривает ответственность за деяние того, «кто, действуя с намерением получить для себя или третьего лица имущественную выгоду, причиняет вред имуществу другого лица путем сообщения неправильных фактов или их искажения либо сокрытия подлинных фактов и вводит в заблуждение потерпевшего или поддерживает его заблуждение». Наказание предусмотрено альтернативное: лишение свободы на срок до пяти лет или денежный штраф. Здесь можно высказать сомнение в равнозначности видов наказания. Как указал законодатель, покушение на данное преступление наказуемо.

В статье предусмотрена ответственность за квалифицированный и особо квалифицированный виды данного преступления. Повышенная ответственность наступает в особо тяжких случаях, если виновный действует в виде промысла или является членом банды, которая организовалась для постоянного совершения подделки документов или мошенничества; причиняет имущественный вред в крупном размере или действует с намерением посредством постоянного совершения мошенничества поставить большое количество людей в опасность причинения имущественного вреда; ставит другое лицо в состояние экономической нужды; злоупотребляет своими полномочиями или своими положением, являясь должностным лицом; фальсифицирует наступление страхового случая, если для этой цели он или другое лицо поджигает вещь, имеющую значительную стоимость, полностью или частично разрушает ее посредством поджога, топит корабль или сажает его на мель. При наличии одного из указанных признаков наказание составляет от 6 месяцев до десяти лет (для членов банды или тех, кто действует в виде промысла наказание более суровое — от одного года до десяти лет лишения свободы). Следует признать, что квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки весьма интересны с точки зрения их социально-правовой значимости. Они больше соответствуют нашим ситуациям, где мошенничеством занимаются банды и преступные сообщества, в стране бродят толпы обманутых дольщиков, потерпевшие от мошенничеств в жилищной сфере становятся нищими. Следует изучить опыт действия подобных статей и перенять положительный опыт (Германия не так часто сталкивается с мошенничествами, значит, предупредительное воздействие уголовно-правовых норм срабатывает). Данная норма охватывает случаи мошенничества в жилищной форме, но вот наказание, на наш взгляд, не является очень строгим.

В качестве самостоятельного уголовно наказуемого деяния УК ФРГ предусматривает преступное злоупотребление доверием (§ 266), под которым понимается «…злоупотребление предоставленными по закону или по соглашению правами по распоряжению чужим имуществом или нарушение обязанности по соблюдению чужих имущественных интересов в силу доверительных отношений, причинившие ущерб лицу, интересы которого были нарушены…»^[148] Преступное злоупотребление доверием влечет наказание в виде лишения свободы на срок от трех до пяти лет или денежный штраф. Видимо, это дополнение к общей норме о мошенничестве, что доказывает необходимость выделения двух форм мошеннических действий.

В некоторых случаях обман и мошенничество употребляются как синонимичные понятия, однако злоупотребление доверием, причинившее ущерб, является самостоятельным имущественным преступлением. В сравнении с УК РФ германское уголовное право не содержит иных, неизвестных уголовному законодательству России способов совершения мошенничества. Отсутствие легального толкования понятий, используемых законодателем Германии при определении таких понятий, как «мошенничество», «обман», «злоупотребление доверием», «причинение имущественного ущерба», считаю, способно вызвать трудности при квалификации схожих деяний (например, ст. 263 и ст. 265 «а»). В этом случае закон неоднозначно определяет момент окончания мошенничества и его разновидностей. Это важно при квалификации материальных и формальных сторон мошенничества с недвижимой жилой собственностью граждан в ФРГ.

По УК Австрии ответственность за мошенничество предусмотрена в шестом разделе «Преступные деяния против чужого имущества», где размещены статьи 146–153. Выделяются следующие виды мошенничества и тождественных с ним преступлений:

мошенничество (ст. 146); тяжкое мошенничество (ст. 147); мошенничество, совершаемое в виде промысла (ст. 148); мошенническое злоупотребление с обработкой данных (ст. 148а); получение выгод путем обмана (ст. 149); мелкое мошенничество, совершенное по нужде (ст. 150); злоупотребления, связанные со страхованием (ст. 151); злоупотребления, связанные с кредитом (ст. 152); преступное злоупотребление доверием (ст. 153)^[149].

Особое внимание следует обратить на мошенничество и преступное злоупотребление доверием. Согласно ст. 146, мошенничеством признается деяние лица, который с намерением незаконно обогатиться самому или обогатить третье лицо посредством поведения потерпевшего, путем фактического обмана склоняет его к совершению какого-либо действия, попустительству или к бездействию, и тем самым причиняет вред имуществу потерпевшего другого лица. Мы видим в этом понятии признаки корыстного мотива, способ совершения преступления, упоминание о причинении вреда. В целом признаки мошенничества совпадают с понятием в российском праве, но ответственность за злоупотребление доверием, как способе мошенничества, предусмотрена в самостоятельной норме. Наказание за мошенничество — лишение свободы на срок до шести месяцев или денежный штраф в размере до 360 дневных ставок. Вместо квалифицирующего признака выделен состав тяжкого мошенничества (ст. 147), которое содержит дополнительные признаки, характеризующие содержание обмана: использование фальшивых и поддельных документов, другие средства и орудия, виновный выдает себя за чиновника (наказание — до трех лет лишения свободы). Более того, дифференциация ответственности зависит от размера вреда, причиненного преступлением (наказание — лишение свободы на срок от одного года до десяти лет). Преступное злоупотребление доверием (ст. 153) означает сознательное злоупотребление полномочиями по распоряжению чужим имуществом или теми, которые обязывают к чему-либо других лиц, если эти полномочия были предоставлены на основании закона, служебного поручения или сделки, и причинение имущественного вреда другому лицу (наказание — лишение свободы на срок до шести месяцев или денежный штраф в размере до 360 дневных ставок). В статьях о мошенничестве не упоминается движимое и недвижимое имущество, что, конечно, ослабляет механизм противодействия мошенничеству в целом.

Определенный интерес, по нашему мнению, представляют нормы уголовного права Голландии, которые предусматривают ответственность за ряд преступлений, когда способом совершения является мошеннический обман. Понятие мошенничества с жилой недвижимостью граждан при этом отсутствует, вследствие чего правоприменитель вынужден подстраивать настоящую конструкцию под конструкцию «обмана»^[150]. Ответственности подлежат лица, которые с целью получения незаконных доходов для себя или кого-нибудь других, присваивая ложное имя или путем искусной уловки, или с помощью паутины лжи, склоняют потерпевшего отказаться от собственности, сделать доступными данные, имеющие денежную стоимость в коммерции, принять на себя долг или отказаться от претензий (ст. 326).

В УК Дании статьи об ответственности за мошенничество расположены в главе 28 «Стяжательство». В соответствии с § 279 Уголовного кодекса Дании «любое лицо, которое в целях получения для себя или для других лиц незаконной выгоды путем незаконного осуществления, подтверждения или использования ошибки заставляет любое лицо совершить или не совершать деяние, которое заключается в потере имущества для обманутого лица или для других лиц, которых затрагивает данное действие или бездействие, признается виновным в мошенничестве»^[151]. В этом случае речь идет об ответственности за мошенничество в форме обмана. В ст. 280 предусмотрена ответственность за мошенничество в форме злоупотребления «предоставленных полномочий» и злоупотребления доверием. В УК Дании не упоминается особая охрана недвижимости.

Значительный интерес представляют нормы о мошенничестве, предусмотренные в новом Уголовном кодексе Франции, принятом в 1992 г. и вступившим в действие в 1994 г. В Книге III раздела I «Об обманном завладении» содержится глава III «О мошенничестве и примыкающих к нему деяниях»^[152].

УК Франции достаточно подробно определяет мошенничество как «…обман физического или юридического лица, совершенный путем использования ложного имени, должности или положения, а также злоупотребления служебным положением либо путем использования обманных действий в целях побуждения лица к передаче денежных средств, ценностей или иного имущества, оказанию услуг или предоставлению документа, содержащего обязательство или освобождение от обязательства в ущерб себе или третьим лицам…»^[153] Важным отличием французской модели является наличие отдельной главы для мошенничества и преступных деяний, сходных с мошенничеством, в которой расположено девять статей^[154]. Норма о мошенничестве УК Франции предусматривает концепцию ненаказуемости простого обмана, которой нет в ст. 159 УК РФ. Данная норма не предполагает ответственность за незаконное приобретение недвижимости. Это обусловлено тем, что недвижимое имущество нельзя «передать», в то время как «передача» — это один из основных признаков французской нормы о мошенничестве^[155]. Как отмечает К. В. Горобец, который весьма подробно исследовал данную проблему, в УК Франции выделяются три преступных деяния, сходных с мошенничеством. Следует сказать, что французский законодатель пошел по пути выделения специальной нормы об ответственности за мошенничество в сфере недвижимости. Одно из них, предоставление недвижимости (ст. 313-6-1 УК Франции), было закреплено законом от 19 марта 2003 г. Два других изначально присутствовали в тексте УК Франции. Интересно, что во время Парламентских дебатов высказывались мнения, что деяния, описанные в ст. 313-6-1 уже охватываются ст. 313-1 УК Франции (мошенничество) и что дополнительного состава для данного вида деяний не требуется. Тем не менее законодатель посчитал нужным включить данный состав в число преступных деяний, сходных с мошенничеством^[156].

Однако в специальной литературе отмечается, что немецкие и французские юристы отмечают несоответствие гражданско-правового и уголовно-правового понимания недвижимости: «Уголовное право не принимает в полном объеме подходы и фикции гражданского права, и лицо может быть признано виновным в краже недвижимости, которой являются рыбы в прудах, голуби голубятен, животные и предметы сельского хозяйства, ковер лестницы здания и т. п.»^[157].

Уголовный кодекс Испании, принятый в 1995 г., определяет мошенничество как совершенное с целью наживы и с использованием обмана, достаточного для возникновения заблуждения у другого лица, побуждающего его совершить действия по распоряжению имуществом во вред ему самому или другим лицам. Указанные преступления квалифицированы как мошенничество, совершенные с обманом и объединены в отделе 1. «О мошенничестве» «главы VI «Об обманном присвоении чужого имущества»^[158]. В ст. 248–250 установлены условия ответственности и наказания, назначаемые за их совершение. Статья 249 УК предусматривает ответственность за простое мошенничество (наказание — тюремное заключение от шести месяцев до 4 лет). Основная норма — ст. 250, которая предусматривает ответственность за квалифицированное мошенничество, в том числе, если предметом преступления является жилище или другое имущество, признанное социально необходимым. Такое решение вопроса с выделением особой роли жилой недвижимости следует считать правильным, но следовало бы в примечании к данной статье закрепить понятие жилища. Необходимо отметить, что есть и самостоятельная статья 251, которая предусматривает ответственность того, кто: «1) ложно присвоив себе права распоряжения движимой или недвижимой вещью, которого у него нет, независимо от того, не владел ли он ею никогда или уже имел такое право, отчуждает эту вещь, обременит ее или сдаст в аренду другому лицу, во вред ему или третьим лицам»; «2) распорядится движимой или недвижимой вещью, скрыв существование какого-либо обременения на нее, либо тот, кто, отчуждая ее как свободную, обременит ее или отчуждит заново, до передачи приобретателю, во вред ему или третьим лицам»; «3) заключит во вред другому притворную сделку» (наказание — тюремное заключение на срок от одного года до четырех лет). Содержание данной нормы также имеет положительное решение для противодействия мошенничеству в сфере жилой недвижимости, что было бы неплохо перенять и нашему законодателю. Мы видим, по сути, законодательное выделение способов обмана и злоупотребления доверием, пусть сделанное сложным юридическим языком (может быть, это трудности перевода), но с описанием многих запрещенных действий.

Ответственность за мошенничество по УК Швейцарии предусмотрена в ст. 146, в которой указано, что наказанию каторжной тюрьмой до пяти лет или тюремным заключением подлежит тот, кто с целью незаконно обогатиться самому или обогатить другого обманно вводит кого-то в заблуждение путем утверждения фактов или их сокрытия или обманно укрепляет его заблуждение и таким образом побуждает к поведению, в результате которого заблуждавшийся наносит ущерб себе или другому. Квалифицированный вид этого преступления состоит в мошенничестве, совершаемом в виде промысла (наказание — каторжная тюрьма на срок до десяти лет или тюремное заключение на срок не менее трех месяцев)^[159]. Кроме этого есть и специальные нормы о мошенничестве в иных сферах за исключением жилищной.

Изучение УК других европейских стран показало, что нормы о мошенничестве в законодательстве присутствуют, но не в связи с недвижимостью в жилищной сфере^[160].

В англосаксонской системе права источником правовых норм является судебный прецедент, но тем не менее имеются нормативные акты об ответственности за имущественные преступления, в том числе и мошенничество. Особенность английского уголовного права состоит в отсутствии единого Уголовного кодекса. Британское уголовное право в определении имущественных преступлений имеет мало общего с законодательствами России и других стран европейского континента^[161]. В английском праве состав мошенничества как преступления определен еще в 1757 г. и заключается в приобретении движимых вещей или денег путем введения в заблуждение относительно фактов. Впоследствии этот состав был распространен и на сходные общественно опасные деяния, например на случаи, когда выманивают составление или подписание документов, дающие право на распоряжение собственностью, получают путем обмана кредит и посредством обмана побуждают к капиталовложениям. Как отмечают специалисты, в английском праве мошенничество является родовым понятием всех видов обмана, связанных с получением любой выгоды или причинением ущерба. В английской юридической доктрине отсутствует единство взглядов на уголовно-правовое понятие мошенничества. Данное явление воспринимается теоретиками и практиками как целый класс преступлений, в основе которых лежит обман, посредством которого совершаются посягательства на собственность или иные права, принадлежащие государству, частным и юридическим лицам^[162]. Такая ситуация порождает серьезные трудности для практических работников при квалификации преступлений. Следует также заметить, что мошеннические деяния в английском праве криминализируются также в отдельных законах. Среди них можно привести Закон о хищении 1968 г. и Закон об уголовно наказуемом причинении вреда 1971 г.^[163]

Закон о хищении 1968 г. выделяет следующие виды мошенничества: получение имущества путем обмана, получение трансфертных денег путем обмана, получение имущественной выгоды путем обмана, получение услуг путем обмана, уклонение от уплаты долга путем обмана, уклонение от оплаты. Закон прямо не говорит об уголовной ответственности за мошенничество, но он уравнял наказуемость мошенничества и кражи, расширил понятие обмана и круг наказуемых деяний^[164]. Виды мошенничества представлены обманными имущественными преступлениями (fraudulent property offences). «…Они именуются в законодательстве как обман или мошенничество…»^[165], в т. ч. и получение имущества путем обмана (obtaining property by deception).

Получение имущества посредством обмана — это основное обманное имущественное преступление. Его определение содержится в ст. 15 Закона о хищении 1968 г.: «…противоправное получение чужого имущества лицом путем обмана с целью безвозмездного его изъятия» наказывается «тюремным заключением на срок не свыше 10 лет…» За получение имущественной выгоды путем обмана уголовная ответственность наступает по ст. 16 Акта 1971 г.:

«противоправное получение имущественной выгоды путем обмана» наказывается «тюремным заключением на срок от 3 до 5 лет»^[166].

Уголовное законодательство США состоит из федеральных законов и законов штатов, для применения которых существуют системы федеральных судов и судов штатов. Стремление к унификации привело к созданию Институтом американского права в 1962 г. Примерного (Модельного) уголовного кодекса (Model Penal Code)^[167]. Несмотря на рекомендательный характер, кодекс ввиду высокого уровня правового содержания и четких формулировок привел к принятию новых УК в подавляющем большинстве американских штатов. Примерный уголовный кодекс состоит из четырех частей. Часть первая содержит общие положения. Во второй даются определения отдельных преступлений, что соответствует особенной части в нашем понимании. Третья часть называется «Воздействие и исправление» и содержит нормы о назначении и исполнении отдельных видов наказаний. Часть четвертая посвящена организации исправительных учреждений^[168].

Понятие «хищение», используемое в Примерном уголовном Кодексе США, является обобщающим, включающим в себя такие посягательства, как хищение имущества, растрата имущества, мошенничество, вымогательство, шантаж, обманное обращение вверенного имущества в свою пользу, приобретение похищенного имущества. Примерный УК США, разработанный институтом американского права в качестве модельного закона для законодателей штатов, содержит описания разнообразных мошеннических действий в разделах «хищение и родственные ему посягательства» и «подлог документа и обманные приемы». Так, ст. 223.3 «Хищение путем обмана» Примерного УК США определяет:

«Лицо виновно в совершении хищения, если оно путем обмана с целью получает имущество, принадлежащее другому лицу. Лицо совершает обман, если оно с целью:

1) создает или укрепляет ошибочное представление, включая ошибочное представление о законе, ценности, намерении или ином психическом состоянии; однако вывод о наличии обмана в отношении намерения лица выполнить обещание не может быть сделан на основании одного лишь факта последующего невыполнения обещания; или

2) препятствует другому лицу в получении сведений, которые повлияли бы на его суждение о характере сделки; или

3) не исправляет ошибочного представления, которое ранее было создано или укреплено совершившим обман лицом или которое заведомо для совершившего обман лица влияет на другое лицо, с которым обманщик находится в фидуциарных или конфиденциальных отношениях;

4) не сообщает об известном ему нахождении имущества в залоге, существовании правовой претензии на него или ином правовом препятствии к пользованию имуществом, которое оно передает или обременяет обязательствами в порядке встречного удовлетворения за полученное имущество, независимо от того, является ли означенное препятствие действительным и зафиксировано ли оно в официальном документе.

Термин “совершить обман” не распространяется, однако, на ложь в отношении обстоятельств, не имеющих имущественного значения, а равно на выхваливание предмета посредством заявлений, которые не должны ввести в заблуждение людей обычного уровня развития в группе лиц, к которой адресуется деятель»^[169].

В Примерном УК США не говорится специально о злоупотреблении доверием как способе преступления, но, по мнению Волженкина Б. В., к преступлениям, совершенным таким способом, можно отнести хищение путем уклонения от надлежащего распоряжения приобретенными средствами и злоупотребление вверенным имуществом или имуществом государства или финансовому учреждению^[170].

В главе 63 «Мошенничество с использованием почты» раздела свода законодательств США содержится ст. 1341 «Мошенничество и мошеннические действия». В ней говорится, что лицо, которое совершило или имеет намерение совершить мошеннические операции с целью завладения деньгами или чужой собственностью, используя при этом обман или лживые факты и обещания, наказывается штрафом или тюремным заключением^[171].

Как отмечают специалисты, пугающие формы приняла в США статистика мошенничества в ипотечном кредитовании. Если в 2003 г. имелись сведения о 3 тыс. случаев ипотечных махинаций, то в 2007 г. — уже свыше 46 тыс., в 2008 г. более 60 тыс. Бум на рынке жилья подогревался массовой выдачей рискованных кредитов, обслуживание которых многим заемщикам было не по карману. Последние порой предоставляли ложную информацию о доходах. По данным Минфина США, банки в 2007 г. сообщили о 53 000 подозрительных сделках в этой сфере. Как следует из отчетов правоохранительных органов США начиная с 1 марта 2008 г., арестовано уже более 400 человек, которым вменяются в вину 144 случая мошенничества, связанных с выдачей ипотечных кредитов. В одном из исследований размер убытков от ипотечного мошенничества в 2005–2007 гг. оценивается в 112 млрд долларов США^[172].

Помимо США озабоченность ростом мошенничества наблюдается и в Англии. Согласно оценке британского Управления по финансовым услугам (FSA), только в 2008 г. ипотечные аферисты нанесли экономике страны ущерб в размере как минимум 700 млн фунтов стерлингов. В этом году FSA уже запретило деятельность 17 ипотечных брокеров. Кроме того, в нечистоплотной деятельности подозреваются 35 брокерских контор и оценщиков юристов. В прошлом году было отмечено 293 случая причастности юристов к ипотечным аферам. FSA считает, что ипотечное мошенничество — это серьезное и быстро распространяющееся заболевание, с которым можно справиться только при поддержке всех участников рынка^[173].

В странах СНГ нормы об ответственности за мошенничество практически тождественны между собой (имеются отличие по санкциям, но незначительные). Во-первых, они в целом соответствуют статьям Модельного уголовного кодекса, разработанного в рамках СНГ^[174]. Во-вторых, нормы УК других стран СНГ ориентированы на соответствующие нормы УК РФ^[175].

Таким образом, можно констатировать, что в уголовном законодательстве многих зарубежных странах отражается многообразие законодательного закрепления норм о мошенничестве. Это характерно для уголовного законодательства Германии, Франции, Испании. Однако следует отметить, что в странах дальнего и ближнего зарубежья нет специальных норм об ответственности за мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере (за исключением законодательства Испании). Как представляется, такое положение вещей не совсем отвечает духу времени, когда мошенничество в жилищной сфере динамично развивается. На это указывает статистика такого рода преступлений во многих странах и появление новых схем мошеннических действий, направленных на завладение жилой недвижимостью или правом на нее. Так, можно сказать о высоком уровне мошенничества в сфере ипотечного кредитования в США, о росте мошеннических обманов с жилой недвижимостью в Болгарии, Черногории, Хорватии, Турции и других европейских странах с развивающейся экономикой, а также в странах СНГ. Законодательство стран СНГ в этой части в целом соотносится с соответствующими нормами УК РФ, что свидетельствует о необходимости модернизации уголовного законодательства на всем постсоветском пространстве^[176].

Глава 2. Способы совершения мошенничества с недвижимостью в жилищной сфере и проблемы квалификации

§ 1. Особенности мошенничества при купле-продаже жилой недвижимости

Как отмечал знаменитый персонаж из произведения Михаила Булгакова, Воланд: «Квартирный вопрос испортил москвичей»^[177]. По всем статистическим показателям эти слова не утратили актуальность и сегодня (и это касается всех россиян).

Каким образом приобрести квартиру, как распорядиться, как защитить свои права — это постоянные вопросы, которые возникают перед гражданами. Вместе с новыми возможностями возникли и новые проблемы, которые обусловлены несовершенством и противоречивостью нашего законодательства, а также криминогенной обстановкой на рынке жилья^[178]. В этом хаосе прекрасно себя чувствуют только преступники, совершая различные аферы на рынке жилья. Некоторые специалисты говорят о небольшой опасности подобных действий, о большем влиянии виктимологического фактора и вине жертв преступлений, которые попадают в число жертв из-за желания быстро и много заработать, торопятся без многих проблем решить жилищный вопрос. Конечно, следует учитывать и социально-экономическую сторону проблемы. Как отмечают специалисты, до сих пор даже ведущаяся десятилетиями борьба с очередями на жилье и коммуналками, начавшаяся с массового строительства хрущевок, не вытравила ситуацию с подсчетом единиц проживания в той же комнатной статистике. Как рассказал журналистам глава фонда «Институт экономики города» Александр Пузанов, в Москве для решения жилищного вопроса в настоящее время не хватает около 7 млн комнат. Как показали расчеты специалистов института, если исходить из формулы «каждому москвичу — по комнате», их необходимо построить приблизительно 3 млн^[179].

Поэтому мошенники четко понимают возможности неудовлетворенного спроса с жильем, перспективы своих действий и большое количество потенциальных потерпевших, которые с помощью соответствующих манипуляций принесут свое имущество или передадут право на него.

Способы совершения мошеннических действий с недвижимостью весьма разнообразны. Проведя анализ разных точек зрения по содержанию понятия «способ совершения мошенничества», автор присоединяется к мнению тех специалистов, которые под способом совершения мошенничества понимают определенную последовательность и образ действий, проявляющихся в приемах, методах, совокупности средств, используемых для совершения преступления подобного типа.

Многие авторы пытались заниматься данной проблемой. Предложено несколько классификаций подобных мошеннических действий. Но отдельные авторы предлагают классификацию не только мошеннических действий в данной сфере, но и в целом всех преступных деяний, совершаемых с жилой недвижимостью. Так, С. Ю. Арзуманов предлагает классификацию по следующим основаниям. В зависимости от организационно-экономической сферы рынка: преступления в сфере купли-продажи, мены, ренты и аренды жилья (мошенничество и вымогательство); преступления в сфере деятельности строительных и риэлторских организаций (присвоение и растрата, незаконное предпринимательство, уклонение от уплаты налогов и (или) сборов). В зависимости от цели совершения: преступления, непосредственно направленные на достижение преступного результата (мошенничество, вымогательство, присвоение, растрата, незаконное предпринимательство, уклонение от уплаты налогов и (или) сборов); преступления, направленные на облегчение совершения вышеперечисленных преступлений (подделка документов, служебный подлог, похищение человека и др.); преступления, направленные на сокрытие последствий вышеперечисленных преступлений (убийство, незаконное помещение в психиатрический стационар и др.)^[180].

Как отмечает С. Ю. Антонов, следует различать преступления по отношению к покупателям и преступления по отношению к продавцу (собственнику). Преступления по отношению к покупателю проявляются в следующих формах: продажа или сдача в аренду, передача в залог недвижимости лицом, которое не является ее собственником. При этом обычно используются поддельные или украденные документы, дубликаты свидетельств о праве собственности на недвижимость; продажа или сдача в аренду одного и того же объекта сразу нескольким покупателям; присвоение денежных средств без выполнения условий сделки, уклонение от передачи недвижимости новому законному владельцу, отказ от переселения и выписки из проданного жилья; преступное завладение денежными средствами, предназначенными для приобретения недвижимости; присвоение денежных средств до нотариального оформления сделки; присвоение одним из участников всей суммы, полученной от сделки, вместо причитающейся ему доли; признание сделки недействительной и присвоение разницы между фактически выплаченной ценой и инвентаризационной стоимостью недвижимости, указанной в договоре купли-продажи. По отношению к продавцу (собственнику) преступные действия проявляются в следующих наиболее характерных формах: вымогательство, то есть требование передачи недвижимого имущества или прав на имущество, или совершения какого-либо действия имущественного характера под угрозой насилия над личностью собственника недвижимости (подписание дарственной, договора купли-продажи и т. п.); мошенничество, когда преступники, продав квартиру потерпевшего, отказываются предоставить взамен другую или расплатиться с ним, или прибегают к манипуляции в процессе расчета с продавцом (собственником) с целью завладения недвижимостью за минимальные средства (использование фальшивых купюр, «куклы» и т. п.)^[181].

Полагаем, что не все указанные преступления подчеркивают специфику преступлений подобного рода. Отсутствует в перечне такое деяние, как принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст. 179 УК).

Следует согласиться с выводом о том, что преступления в сфере жилой недвижимости совершаются не спонтанно, а после проведения подготовительных мероприятий или после выработки определенного сценария. Такие выводы вытекают из анализа уголовных дел о мошенничестве данного вида (почти 85 % изученных уголовных дел).

Как отмечают многие исследователи, проводившие анализ подобных уголовных дел, преступники не только готовятся к совершению мошенничества данного вида, но и разрабатывают варианты и способы сокрытия этих преступлений: основными способами сокрытия исследуемой группы мошенничеств являются: маскировка под легальные гражданско-правовые сделки (85,8 %); дальнейшее совершение сделок с недвижимостью (66,2 %); подкуп должностных лиц, имеющих отношение к сделке (49,3 %); подкуп свидетелей (39,7 %); использование в преступной деятельности поддельных документов, удостоверяющих личность (22,4 %); угрозы, шантаж, физическое насилие вплоть до устранения потерпевшего (12,8 %)^[182].

В общем виде способы мошеннических действий в сфере недвижимости можно классифицировать следующим образом: мошенничество при купле-продаже жилой недвижимости, а также при совершении иных сделок гражданско-правового характера с переходом права собственности на объект жилой недвижимости; мошенничество при аренде жилых помещений, когда речь идет только о праве пользования жилым помещением за плату; мошенничество в сфере жилищного строительства.

В работах многих специалистов отмечается, что общими признаками данных преступлений являются: многоэпизодность; тенденция к росту групповых видов мошенничеств, в том числе к формированию организованных преступных групп; усложнение схем гражданско-правовых сделок с недвижимым имуществом как основной способ сокрытия следов преступления; многообразие способов совершения мошенничеств; особый предмет посягательства^[183]. Наряду с указанными способами имеются и иные тенденции. Например, мошенничество в сфере ипотечного кредитования, связанное с использованием кредитных карт, компьютерных технологий и т. п. Новый вид мошенничества в жилом секторе России связан с процессом оборота долей в жилом объекте. Например, при разводе супругов вместо того, чтобы договориться и продать объект одной сделкой, они выводят на рынок раздельно каждый свою долю. Здесь их и поджидают мошенники. Такое же может возникнуть и при долевой собственности на квартиру, возникшей при приватизации. Растет число случаев обманов при приобретении жилья с участием материнского капитала.

Следует отметить, что ряд авторов предлагают классификацию с учетом первичного и вторичного рынков жилья^[184]. Как представляется для исследования достаточно предложенной нами классификации мошеннических действий, а выделять преступления на первичном и вторичном рынках жилья считаем нецелесообразным. Такое выделение, на наш взгляд, не в полной мере соответствует уголовно-правовому пониманию мошеннических действий и имеет значение для выработки мер предупреждения подобных преступлений.

Итак, при купле-продаже или иных сделках, касающихся объектов жилой недвижимости, можно выделить следующие способы действий мошенников:

1) отчуждение жилой недвижимости без ведома законного владельца путем подделки документов: судебных решений, генеральных доверенностей, завещаний, договоров дарения, постановлений органов опеки и попечительства (в случае, если в жилом помещении прописаны малолетние, несовершеннолетние, граждане, признанные судом недееспособными вследствие психического расстройства, граждане, ограниченные судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами), иных документов^[185]; Как отмечается в специальной литературе и следует из материалов уголовных дел, мошенники используют различные приемы: это и получение дубликатов правоустанавливающих документов, и их подделка, и компьютерные аферы с базами данных собственников жилья; подделка паспортов владельцев (переклейка фотографии, использование утерянных паспортов, чистых бланков, получение за взятку «законного» паспорта в милиции после его утери хозяином, но уже с фото другого человека, а также банальное гримирование).

Так, по приговору Мосгорсуда осуждены к длительным срокам лишения свободы Г. и другие участники преступной группы за совокупность преступлений, включающих мошенничество с жилой недвижимостью. На скамье подсудимых оказалось 19 человек, среди них оказались милиционеры, риэлторы, нотариус и сотрудница РЭО. Жертвами аферистов, как правило, становились одинокие пожилые люди или алкоголики, о которых мошенники узнавали, используя свои контакты в милиции и жилищных органах. В зависимости от ситуации соучастники принимали решение о способе завладения квартирой. Если владелец квартиры уже скончался, в ход шло поддельное завещание, которое от имени умершего оформлялось на одного из сообщников, а квартира продавалась. Если же владелец квартиры был жив, то мошенники подыскивали добросовестных покупателей или каких-то посторонних лиц, которые под благовидным предлогом просили временно оформить жилье в собственность. После этого используя поддельные договоры купли-продажи, квартиры без ведома собственника продавали^[186]. Еще характерный пример. Хорошевский районный суд вынес обвинительный приговор по уголовному делу в отношении генерального директора ООО «Торговая фирма “Прогресс”» А.К. и неработающего К., виновных в совершении мошенничества в составе организованной группы. В ходе следствия было установлено, что А.К. с целью похищения квартир мошенническим путем в 2001 г. создал организованную преступную группу, привлек к участию в ее составе К. и нотариуса. Мошенники находили расположенные на территории Северо-Западного административного округа столицы, подлежащие передаче наследникам по закону приватизированные квартиры, собственники которых умерли. Получая информацию о смерти хозяина квартиры, они, собрав необходимые анкетные и паспортные данные, изготавливали поддельное завещание в пользу А. К. Используя его дубликат, А.К. обращался к нотариусу и получал свидетельство о праве на наследство, которое затем представлялось в Московский городской комитет по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Оформив свидетельство о государственной регистрации права на квартиры, мошенники их продавали. Таким образом, мошенники похитили три квартиры. Суд назначил соучастникам наказание в виде 8 и 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима соответственно^[187].

2) отчуждение жилой недвижимости при осуществлении посреднических услуг по гражданско-правовым сделкам^[188] по просьбе собственника либо с его «добровольного» согласия: одним из распространенных вариантов подобного деяния является завладение жилыми помещениями граждан под предлогом приобретения им другого жилья (обычно в другой местности) с предоставлением доплаты.

Так, 26.06.2009 г. приговором Губахинского городского суда Пермского края О., Ч. и Ш. признаны виновными в совершении 3 преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 4 УК (мошенничество, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное организованной группой). Материалами уголовного дела установлено, что в период 2003–2005 гг., соучастники создали организованную преступную группу, целью которой было незаконное завладение квартирами жителей города Губахи Пермского края. Обвиняемые убеждали людей, страдающих алкогольной зависимостью, а также неработающих граждан к совершению обмена или продажи квартир. Взамен предлагалось неблагоустроенное жилье, но с хорошей доплатой. Однако истинная цель преступников состояла в том, чтобы завладев квартирой потерпевшего, не передавать ему в собственность новое жилье, а спустя некоторое время вообще выселять из принадлежащего потерпевшему жилого помещения. В итоге, потерпевшие граждане вообще оставались без какого-либо жилья с небольшой суммой денег. В результате преступных действий 3 потерпевшим был причинен ущерб на сумму более 700 тыс. руб. Суд приговорил обвиняемых к различным срокам лишения свободы от 6 до 7,5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима^[189].

24 июля 2007 г. Краснодарским краевым судом вынесен обвинительный приговор членам преступного сообщества, обвинявшимся в мошенничестве и легализации имущества, приобретенного незаконным преступным путем. В состав преступной организации входило 10 человек, в том числе бывший судебный пристав исполнитель одного из подразделений службы судебных приставов по Краснодарскому краю, руководители фирм, занимающихся предоставлением услуг в сфере оборота недвижимости, риэлторы, физические лица. В ходе предварительного и судебного следствия было установлено, что на протяжении длительного времени участники преступного сообщества находили одиноких людей, злоупотребляющих спиртными напитками, либо страдающих психическими заболеваниями, в собственности которых находились объекты недвижимости. Войдя в доверие к потерпевшим, осужденные принимали меры к незаконному обращению данного имущества в свою собственность и дальнейшей его реализации добросовестным приобретателям. В общей сложности ими были незаконно обращены в свою собственность 10 квартир. Семерым осужденным назначено наказание в виде лишения свободы от 5 до 10 лет, двум — штраф в размере 150 тыс. руб., одному — 5 лет лишения свободы условно.

Еще один случай подобного обмана.

Районным судом осуждены М. и Р. по п. «а, б» ч. 3 ст. 159 УК к лишению свободы. Они признаны виновными и осуждены за мошенничество, совершенное организованной группой, в крупном размере. Материалами дела установлено, что М. и Р. путем обмана и злоупотребления доверием У. и Г., которые занимали квартиру из трех комнат в г. Омске, завладели их квартирой, предоставив Т. трехкомнатную квартиру в селе и лишив У. жилья вообще. При этом установлено, что член семьи нанимателя У. согласие на обмен квартиры, ее приватизацию не давал. Он отбывает наказание в колонии и его доверенности на право совершения указанных действий были осужденными подделаны. Дом, предназначенный сначала для проживания У., в результате мошеннических действий впоследствии был переоформлен на другое лицо. Осужденные воспользовались престарелым возрастом У., молодостью и житейской неопытностью Г. и ввели их в заблуждение относительно подлинности доверенности от У. Доводы о равнозначности произведенного обмена опровергаются данными о технических характеристиках квартир, соотношением стоимостей городской и сельской квартир, другими материалами дела. Доводы о том, что У. утратил право на жилплощадь в связи с осуждением, противоречат постановлению Конституционного Суда РФ № 8-П от 23 июня 1995 г., которым признано за осужденными право на жилплощадь на весь срок отбывания наказания. При таких обстоятельствах суд правильно пришел к выводу о виновности и М. и Р. в завладении чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием^[190].

Еще один классический пример.

П. совершил мошенничество с жилой недвижимостью при следующих обстоятельствах. Весной 1997 г., в г. Железнодорожный П. познакомился с Г. Войдя к ней в доверие и злоупотребляя им, П. пообещал последней свою помощь в продаже принадлежащей части дома в г. Железнодорожный, Московской обл. и помощь в покупке нового жилья. Через газету «Из рук в руки» нашел покупателей на собственность Г. при этом, введя ее в заблуждение, относительно того, что нашел ей дом по более низкой цене в пос. Темниково, Московской обл., заведомо зная, что никакого жилья он не находил. П. обманывая Г., присвоил деньги, полученные от продажи части дома. По приговору суда П. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 159 УК, и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на шесть лет^[191].

Другим примером может служить дело по обвинению С. в мошенничестве с жильем путем обмана. В Иванове вынесен приговор жителю Калининграда по уголовному делу о мошенничестве в сфере сделок с недвижимостью. Он отбывал наказание в виде лишения свободы, совершил побег, знакомился с пожилыми женщинами, проживающими на первом этаже многоквартирных домов, и предлагал обменять квартиру на жилье большей площади и с лучшими характеристиками. Доплату он обещал произвести сам: мол, квартира на нижнем этаже нужна для размещения филиала московского медцентра. С. убеждал пожилых дам оформить на его имя доверенность на продажу квартиры. Далее мошенник подыскивал покупателей. После заключения сделки купли-продажи он получал от покупателей деньги и скрывался с ними. Фрунзенский районный суд г. Иванова признал афериста виновным по ч. 3 ст. 159 УК РФ (мошенничество в крупном размере), ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ (приготовление к мошенничеству в особо крупном размере) и ч. 1 ст. 313 УК РФ (побег из-под стражи). По совокупности преступлений суд приговорил С. к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 4 тыс. руб.

По нашему мнению, приговор не соответствует тяжести содеянного и личности виновного^[192]. В таких случаях мошенники убеждают собственника жилого помещения выдать доверенность на право совершать любые сделки с жилым помещением, затем оформляют договор купли-продажи без участия владельца недвижимости;

3) оформление права собственности не на то жилое помещение, которое демонстрировалось покупателю^[193], а также неоднократные продажи одного и того же объекта жилой недвижимости.

Например, в 2003 г. в Москве действовала группировка Сатарсова. Преступники продавали 3-х и 4-комнатные квартиры по смешным ценам — до $45–55 тыс. и объясняли это тем, что якобы действуют от имени Международного общественного фонда. Все «подтверждающие» документы, в том числе платежные поручения и гарантийные письма, просто подделывались. Обман был раскрыт, но весь ущерб пострадавшим возместить было невозможно^[194].

4) Мошенничество, совершаемое под прикрытием купли-продажи жилого помещения и последующем признании договора недействительным в целях завладения денежными средствами в виде разницы между фактически выплаченной ценой и стоимостью, указанной в договоре, а также неоднократное получение задатка или аванса с последующей продажей квартиры.

Например, в Москве одна квартира была продана сразу в 5 разных мест и одновременно в 17 сдана^[195].

В этом же разделе можно упомянуть договор пожизненного содержания с иждивением (ст. 601 ГК РФ). Это весьма своеобразный договор, суть которого до конца не ясна многим гражданам и специалистам. Как отмечено в специальной литературе, если в договоре пожизненного содержания с иждивением или договоре ренты не прописано право рентополучателя на оплату рентных платежей взамен личного оказания услуг по содержанию, обеспечению уходом, питанием, одеждой, иное, то такой договор в судебном порядке может запросто быть расторгнут, т. к. доказательств оказания услуг личного характера по указанным сделкам, как правило, предоставить невозможно. В Москве за год расторгается более 20 договоров подобного рода. Результат расторжения — покупатель остается и без квартиры и без денег, затраченных на продавца — рентополучателя^[196].

Риск быть обманутым существует и при договоре дарения. Это безвозмездная сделка, т. е. получатель недвижимости приобретает дорогостоящее имущество бесплатно. Суды охотно идут на расторжение такого рода договоров или признания их недействительными, особенно когда дарителем выступает пожилой человек или социально неблагополучное лицо. Хорошо, если новому собственнику действительно передали квартиру в дар по безвозмездной сделке. Но каждый 20-й договор дарения прикрывает под собой договор купли-продажи, однако оформляется он именно как дарение. А это означает, что новый собственник выложил за недвижимость колоссальные средства, а в итоге вернуть их не сможет в случае расторжения договора дарения или признания его недействительным^[197].

Приватизация жилья имеет также свои особенности, которые могут использовать мошенники.

Так, районным судом Дзержинского района Калуги осужден бывший глава администрации одного из муниципальных образований. Он, воспользовавшись своим служебным положением, вопреки закону заключил договор социального найма и зарегистрировал свою супругу в муниципальной квартире одного из домов, признанных аварийными и подлежащих сносу. В связи с этим у его жены возникло право на получение квартиры во вновь построенном доме, и она с помощью своего мужа получила квартиру в новом многоквартирном доме. После этого он вновь заключил с супругой договор, но уже о передаче жилого помещения в собственность, на основании которого она вскоре приватизировала указанную квартиру. В результате умышленных преступных действий должностного лица муниципальному образованию был причинен ущерб на сумму, превышающую 1 млн 199 тыс. руб., были существенно нарушены права и законные интересы граждан, охраняемые законом интересы общества и государства. Таким образом, все последующие сделки с незаконно приватизированным жильем также будут незаконны и то, кто не проверил эти обстоятельства и приобрел такие объекты недвижимости, рискуют не получить своих денег^[198].

Лица, приобретающие приватизированную квартиру, должны помнить, что право на бессрочное проживание могут иметь и другие члены семьи, которые отказались от своей доли в пользу других собственников. На этот счет есть четкие судебные решения. В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2005 г., утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда от 1 марта 2006 г.^[199], при разъяснении обязательного при приватизации жилого помещения согласия лица отмечалось, что право пользования данным жилым помещением для такого лица будет носить бессрочный характер, следовательно, его права должны быть учтены при переходе права собственности на жилое помещение другому лицу, поскольку иное толкование нарушало бы положения ст. 40 Конституции РФ, в соответствии с которой каждый имеет право на жилище и никто не может быть произвольно лишен своего жилища. Верховный Суд РФ, таким образом, полагает, что если бывший член семьи собственника, имевший с ним равные права на приватизацию, отказался от права собственности на приватизируемое жилье, дав согласие иному лицу, то при переходе права собственности на жилое помещение к другому лицу, он сохраняет вещное право постоянного бессрочного пользования жилым помещением и не может быть выселен.

Так, Верховный Суд РФ в Определении № 5-В08-78 от 26 августа 2008 г. признал право постоянного бессрочного пользования жилым помещением — комнатой за ответчицей, которая имела равное право на приватизацию жилого помещения с членом своей семьи, но отказалась от реализации данного права в пользу последнего, который в дальнейшем подарил приватизированное жилое помещение истице. Аналогичное, по сути, решение было изложено в Определении Верховного Суда Российской Федерации № 5-В08-75 от 19 августа 2008 г., в котором ответчица добровольно отказалась от права на приватизацию жилого помещения в пользу супруга, который в дальнейшем продал приватизированное жилье. Покупательница заявила иск о выселении ответчицы из принадлежащего ей жилого помещения (Определение Верховного Суда РФ № 5-В08-75 от 19 августа 2008 г.)^[200].

Незнание подобных решений может быть весьма плачевно для новых собственников.

5) Мошенничество посредством купли-продажи или совершения иных сделок, совершаемых под принуждением, с последующим физическим устранением потерпевших либо их похищением, незаконным лишением свободы; Например, как отмечает В. В. Синкевич, нередко преступники своих жертв помещают в медицинские учреждения, психоневрологические и наркологические диспансеры^[201]. В большей степени это касается случаев вымогательства права на чужое имущество, но в совокупности действия виновных квалифицируются и по статье о мошенничестве. Хотя бывают случаи убийства собственника и оформление документов на его квартиру. Это делается, как правило, организованной группой, в которой участвуют должностные лица, нотариусы, сотрудники ДЭЗ и т. п.

Например, в 2011 г. Санкт-Петербургский горсуд вынес обвинительные приговоры в отношении 20 членов и соучастников преступного сообщества по ч. 1 ст. 210, ч. 4 ст. 159 и другим статьям УК РФ. 10 подсудимым было назначено наказание в виде лишения свободы на срок от 2 лет до 24 лет, остальные подсудимые приговорены к условным срокам лишения свободы от 1 года до 7 лет. К уголовной ответственности также привлечены трое бывших оперуполномоченных уголовного розыска и бывший заместитель начальника отдела милиции, которые оказывали подсудимым «услуги» по сокрытию следов преступлений и облегчению их совершения в отношении граждан. Всего осужденными было совершено 8 убийств, одно приготовление к убийству, 18 мошенничеств в особо крупном размере, 4 похищения человека, 3 эпизода превышения должностных полномочий, более 20 эпизодов подделки и использования официального документа, незаконный оборот оружия^[202].

Изучение уголовных дел показало, что наибольшее число данного вида мошенничества совершается при срочной покупке недвижимости (16 %). Реальная стоимость объекта жилой недвижимости в этом случае понижается в предложении мошенника на 20 %, что, конечно, многими расценивается как выгодное приобретение. При этом специалисты отмечают, что 6 % фактов мошенничества совершается и при купле-продаже жилплощади у владельцев на вторичном рынке или в доме новостройке^[203].

В целом такие действия следует квалифицировать по совокупности преступлений (наряду с мошенничеством действия виновного содержат состав подделки документов, в некоторых случаях состав неправомерного доступа к компьютерной информации, должностных преступлений, злоупотребления полномочиями нотариусами и др.). Почти 10 % таких преступлений совершаются в совокупности с преступлениями против личности (в том числе убийства, причинение телесных повреждений, истязание)^[204].

Автор с учетом судебного толкования предлагает рекомендации по квалификации действий при указанных выше способах мошеннических действий, которые в определенной степени учитывают разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, изложенные в постановлении от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»:

— если виновный подделал документы на квартиру на свое имя и продал ее, но еще до регистрации был задержан, то его действия должны признаваться оконченным мошенничеством в отношении собственника и покушение на мошенничество в отношении добросовестного приобретателя и квалифицироваться по совокупности ч. 4 ст. 159 УК и ст. 30 и ч. 4 ст. 159 УК. Если виновный имеет цель придания правомерного вида имуществу, полученному преступным путем (легализовать сделку по продаже недвижимости в жилищной сфере), то его действия дополнительно квалифицируются по ст. 174¹ УК;

— если лицо подделало официальный документ, однако по независящим от него обстоятельствам фактически не воспользовалось этим документом, содеянное следует квалифицировать по ч. 1 ст. 327 УК. Содеянное должно быть квалифицировано в соответствии с ч. 1 ст. 30 УК как приготовление к мошенничеству, если обстоятельства дела свидетельствуют о том, что умыслом лица охватывалось использование подделанного документа для совершения преступлений, предусмотренных ч. 3 или 4 ст. 159 УК;

— если лицо использовало изготовленный им самим поддельный документ в целях хищения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, однако по независящим от него обстоятельствам не смогло изъять имущество потерпевшего либо приобрести право на чужое имущество, содеянное следует квалифицировать как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 327 УК, а также ч. 3 ст. 30 УК и, в зависимости от обстоятельств конкретного дела, ч. 4 ст. 159 УК;

— если при мошенничестве использовались поддельные документы, изготовленные другим лицом, то это полностью охватывается составом мошенничества и не требует дополнительной квалификации по статье 327 УК^[205].

Следует обратить внимание на ситуацию правовой незащищенности добросовестного приобретателя, связанные также с отсутствием правовой возможности возврата выплаченных денежных средств, что в итоге обуславливает получение виновными лицами неосновательного обогащения. Судебная практика (в частности, высшие судебные инстанции) признает, что если жилое помещение выбыло из владения собственника помимо его воли, иск о возврате жилья собственнику удовлетворяется, а во встречных исковых требованиях нового владельца об оставлении квартиры в его собственности отказывает. Все судебные инстанции оставляют это решение в силе. При этом указывается, что поскольку «спорная квартира выбыла из собственности г. Москвы в результате мошеннических действий неустановленных лиц, то есть была похищена у него, имеются все основания для истребования спорной квартиры из чужого незаконного владения Н.» (Определение Московского городского суда по делу № 33-22970). На этих же позициях стоит и Верховный суд РФ^[206]. По данному поводу некоторые специалисты высказывают сомнение, полагая, что такие решения не дают никаких шансов добросовестному приобретателю^[207]. Действующее законодательство не всегда предоставляет добросовестному приобретателю защиту от виндикационного иска в отношении спорного имущества. Данная проблема имеет особую актуальность в современных условиях, в связи с чем возникает необходимость в более жестком контроле и надзоре за процессом регистрации права на жилое недвижимое имущество и сделок с ним^[208].

Государство сделало один шаг в этом направлении. Принят Федеральный закон от 30.12.2004 г. № 217-ФЗ «О внесении изменений в статью 223 части первой ГК РФ» и Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»^[209]. Одно из положений гласит: «Собственник жилого помещения, который не вправе его истребовать от добросовестного приобретателя, а также добросовестный приобретатель, от которого было истребовано жилое помещение, имеет право на разовую компенсацию за счет казны Российской Федерации». Как отмечает А. Е. Коробов, до сих пор нет соответствующих разъяснений о применении данного закона^[210]. Закон предусматривает, что «размер компенсации исчисляется из суммы, составляющей реальный ущерб, но не может превышать один миллион рублей». Это, конечно, отличается от реальной стоимости жилья. Единственная полноценная финансовая гарантия возврата денежных средств в случае утраты права собственности на объект недвижимости — страхование^[211]. Полагаем, что следует пойти путем обязательного страхования сделок по приобретению жилой недвижимости.

Это касается не только тех потерпевших, которые утратили право на жилую недвижимость в результате мошенничества, но и добросовестных приобретателей, которые ничем себя не скомпрометировали при покупке похищенного жилого помещения, и которые должны, по нашему мнению, также признаваться потерпевшими.

Автор полагает, что нормы УК РФ о конфискации имущества не являются эффективным средством противодействия хищениям, в том числе и в жилищной сфере, т. к. не предусматривают возможность конфискации имущества у виновного в совершении подобных преступлений (возвращается только имущество, похищенное у собственника или иного правомерного обладателя). Поэтому было бы правильнее вернуться к конфискации, как дополнительному наказанию за корыстно-насильственные преступления. Как движение в этом направлении следует рассматривать проект закона, переданный на рассмотрение Госдумы, о расширении сферы применения данного правового института за счет установления возможности конфискации не только денежных средств, но и иного личного имущества осужденного (за исключением входящего в перечень имущества, предусмотренного ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ, которое не может быть конфисковано) на соответствующую сумму в случае недостаточности для конфискации принадлежащих ему денежных средств.

§ 2. Способы мошеннических действий при аренде жилых помещений

При описании способов и их содержания в совершении мошеннических действий с жилым недвижимым имуществом нельзя обойти вниманием мошеннические механизмы в системе общественных отношений аренды.

И договор аренды, и договор найма — это договоры имущественного найма. Договору найма жилого помещения посвящена глава 35 ГК РФ, а отношения сторон по договору аренды регулируются гл. 34 ГК РФ. Договор аренды используется, если за плату сдается любое недвижимое имущество, кроме жилых помещений. Кроме того, договор аренды используется в случае, если жилое помещение передается во владение и (или) пользование юридическому лицу (п. 2 ст. 671, п. 1 ст. 677 ГК РФ). Но если жилое помещение передается во владение и пользование физическому лицу, то используется договор найма^[212].

При договоре найма собственник жилого помещения или уполномоченное им лицо будет называться наймодатель, другая сторона — наниматель. При договоре аренды стороны будут называться арендодатель и арендатор.

Однако при мошенничестве большинство криминалистов используют термин аренда жилого помещения^[213], что мы и будем в дальнейшем применять при анализе имеющихся проблем.

Аренда жилого помещения может быть произведена на основе коммерческого или социального найма. Основные отличия этих правовых режимов состоят в следующем:

1) при коммерческом найме жилья договоры могут быть заключены на пользование помещениями по всем существующим видам жилого фонда. Социальный наем жилья подразумевает сдачу в аренду жилых помещений из муниципального или государственного фонда;

2) по социальному найму жилья составление договора считается бессрочным, тогда как коммерческий наем может быть заключен на срок, не превышающий пяти лет, потом необходимо перезаключение договора;

3) коммерческий наем подразумевает только добровольное соглашение двух заинтересованных сторон. Социальный наем жилья может быть административным актом по решению государственных или местных органов власти;

4) в социальном найме предусмотрены различные льготы на квартплату, согласно законодательству Жилищного Кодекса РФ, договора заключаются с учетом нормирования жилой площади на каждого проживающего человека в снятом помещении. По коммерческому найму нормирования жилой площади и лимитирования квартплаты не предусмотрено, стороны сами оговаривают все нюансы договора по найму;

5) при составлении договора социального найма жилья официально подписывать документ могут лишь близкие родственники, тогда как в коммерческих договорах нанимателями могут стать совершенно посторонние люди, не имеющие родства между собой;

6) по социальному договору сдачи жилья российским законодательством предусмотрено предоставление выселяемым гражданам другого пригодного для жизни жилья. При выселении из наемного помещении по коммерческим договорам наймодатель не обязан предоставлять или искать наемщику другое жилье.

Однако на практике распространены случаи, когда наниматели государственной, муниципальной или ведомственной неприватизированной жилплощади сдают ее (полностью или частично) третьим лицам, не обязательно состоящим с квартиросъемщиками в родстве. Такие правоотношения сторон называются поднаймом жилого помещения и регулируются ст. 685 ГК РФ и ст. 76–79 нового ЖК РФ. При этом, как уже говорилось выше, в поднаем может быть сдана как часть квартиры (например, изолированная комната), так и вся жилплощадь целиком (например, на время длительного отъезда нанимателей). Поднаем так же, как и субаренда, подразумевает возмездность отношений сторон, т. е. внесение поднанимателями платы. В отличие от ст. 78 старого ЖК РСФСР 1983 г., которая подразумевала, что размер такой платы не может превышать квартплату в ст. 78 ЖК РФ подобных ограничений не установлено, и договор поднайма может быть заключен по реальной рыночной цене. Для заключения договора поднайма необходимо, во-первых, согласие наймодателя и членов семьи нанимателя; во-вторых, должны соблюдаться требования об учетной норме общей площади на одного человека, включая нанимателей (для московского региона это 10 кв. м^[214]); в-третьих, поднаем не допускается, если в квартире проживают лица, страдающие тяжелыми формами некоторых соматических и психических заболеваний. В неприватизированных коммунальных квартирах для сдачи комнат одного из лицевых счетов в поднаем требуется согласие соседей, которое получить на практике очень сложно. Кроме того, у поднанимателя не возникает преимущественное право на продление договора, и он подлежит выселению без предоставления другого жилья либо в случае прекращения договора найма, либо с уведомлением за три месяца^[215]. Таким образом, подобные формы аренды также могут быть предметом мошенничества и их необходимо учитывать при выработке средств противодействия таким способам мошенничества.

Наше исследование показало, что все случаи мошенничества с арендой недвижимости в структуре мошенничества составляют около 40 %, а случаи мошенничества при аренде жилых помещений составляют 10–12 %. По мнению Р. Н. Шумова, данный вид мошенничества весьма распространен, но, несмотря на разработанную законодательную базу, эффективная правоприменительная практика борьбы с преступлениями в этой сфере еще не сложилась^[216]. С этим можно согласиться, т. к. преступники изобретают все новые и новые способы завладения денежными средствами при аренде жилых помещений, их действия порой трудно доказуемы, в этой сфере существует большой спрос, что позволяет говорить о виктимологическом факторе, влияющем на раскрываемость подобных преступлений.

Мошенники используют данную форму потому, что суммы здесь фигурируют относительно небольшие, соответственно и не проводится никаких юридических экспертиз проверки сделки.

Следует поддержать законодателя в его стремлении каким-то образом ослабить криминализацию данной сферы путем принятия соответствующих нормативных актов. В этом смысле полезен Федеральный закон от 21.12.2013 г. № 376-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»^[217], в соответствии с которым ужесточена ответственность за фиктивную регистрацию по месту пребывания или по месту жительства в жилом помещении (вплоть до уголовной ответственности^[218]) и усилена административная ответственность за проживание гражданина Российской Федерации без документа, удостоверяющего личность гражданина (паспорта) или без регистрации. Эти меры, на наш взгляд, позволят предупредить различные преступления, совершаемые при сдаче в наем жилых помещений (речь идет о мошенничестве как со стороны нанимателей и собственников жилья, так и со стороны арендаторов и иных лиц — риэлторов, нотариусов и др.), в том числе тех, кто организует незаконную миграцию на территории Российской Федерации.

Судебная практика, изучение конкретных уголовных дел и исследования других авторов^[219] позволили автору выделить следующие ниже виды мошеннических действий при аренде жилых помещений:

1. Умышленное предоставление на возмездной основе заведомо не соответствующей действительности информации о выгодных для арендаторов предложениях арендодателей по поводу аренды жилых помещений.

Так, в Москве пресечена деятельность лжеагентства недвижимости.

По информации управления экономической безопасности, фирма «Юнилайт» за 6500 руб. обещала клиентам предоставить информацию о недорогих квартирах, сдающихся в аренду. Потенциальным арендаторам компания гарантировала быстрое и недорогое решение «квартирного» вопроса. После получения денег и заключения договора на оказание информационных услуг гражданам давали адрес квартиры и номер телефона ее владельца. Однако по указанному телефону никто не отвечал. После того как клиенты обращались к представителям фирмы с претензиями, им сообщали, что за дальнейшие переговоры по найму квартиры не отвечает. По предварительным данным, от деятельности лжериелторов пострадали более 40 человек. Мошенникам грозит наказание в виде заключения на срок до 10 лет^[220].

2. Сдача в аренду жилых помещений нескольким арендаторам одновременно.

Например, в Барнауле несколько человек пострадали от действий мошенницы, которая под видом сдачи в аренду чужой квартиры, присваивала себе деньги. При этом обманщица и не собиралась передавать жилье в пользование квартиросъемщикам. По сообщению прокуратуры Алтайского края, в конце сентября 2002 года жительница Барнаула У., сама снимавшая квартиру в одной из городских многоэтажек, решила заработать деньги, заключая фиктивные договора на передачу в аренду этой квартиры нуждающимся гражданам. 28 сентября У. разместила в базах данных нескольких фирм, занимающихся посредничеством с недвижимостью, информацию о сдаче в наем жилого помещения. Через некоторое время к ней стали обращаться лица, желающие снять квартиру. Действуя примерно по одной и той же нехитрой схеме, У. приглашала потенциальных клиентов к себе в дом, и, если тех устраивало жилье, предлагала заключить договор, по которому квартиросъемщик должен был авансировать свое проживание на полгода вперед, заплатив сумму от 10 до 12 тыс. руб. Однако ключи от арендованного жилища никто, из заплативших немалые деньги, так и не получил. Всего жертвами аферистки стали шесть человек, отдавших ей в общей сложности более 62 тыс. руб. По приговору Ленинского районного суда У. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года. Ей также предстоит возместить причиненный гражданам имущественный ущерб^[221].

3. Сдача жилого помещения в аренду лицом, не имеющим каких-либо вещных прав на жилое помещение.

По данному поводу можно привести следующий пример.

Сотрудниками УВД Кировской области пресечена деятельность преступной группы, члены которой с 2005 года занимались мошенничеством в отношении граждан по предоставлению на платной основе заведомо ложной информации по аренде жилья. Через объявления в газетах граждане приглашались в агентства заключить договор по предоставлению информационных услуг. Деятельность агентств осуществлялась по трем адресам: в здании Спортивной гостиницы (ул. Чапаева, 67) в офисе № 85 на первом этаже; в арендуемом помещении парикмахерской «Русалка» по ул. К. Маркса, 56; в офисе № 2 на втором этаже здания по ул. Ленина, 95а. При заключении договора по предоставлению информации по сдаче жилья в аренду членами преступной группы применялись следующие способы обмана: заказчик направлялся на встречи на улице с мнимыми хозяевами квартир, на которые хозяин квартиры заведомо не являлся; заказчику предоставлялись ложные номера телефонов и адреса квартир; предоставлялись варианты квартир, стоимость аренды которых на самом деле значительно превышала оговоренную заказчиком с представителями агентств. После безрезультатного поиска квартиры заказчик обращался с заявлением, в котором излагал просьбу возвратить уплаченные деньги. Девушки-офис-менеджеры просили заказчика вернуть его экземпляр договора. Делалось это с целью изъятия письменного доказательства правовых отношений с агентством. Уплаченные деньги обратно не возвращались^[222].

Еще пример.

П, работая менеджером фирмы по сговору с ее гендиректором, заключала договоры с клиентами о предоставлении жилых площадей. После заключения договора сотрудники фирмы брали залог от 2000 до 3000 руб. и обещали людям помочь с арендой. П. выдавала клиентам квитанции к приходно-кассовым ордерам и получала деньги. Сотрудники фирмы сообщали соискателям номер телефона сдаваемой квартиры. Когда клиент звонил по указанному номеру, то женщина, представлявшаяся хозяйкой квартиры, сообщала адрес жилья. Однако впоследствии оказывалось, что по указанному адресу домов не существует, а на звонки уже никто не отвечал. П. пояснила суду, что выполняла свою работу в соответствии с должностными инструкциями — заключала договоры с клиентами. По ее словам, некоторых потерпевших она помнит лишь по претензиям по поводу не предоставленного жилья. Подсудимая заявила, что обо всех инцидентах сообщала руководителю фирмы. Суд признал ее виновной в мошенничестве и приговорил ее к 4,5 годам лишения свободы^[223].

4. Сдача в аренду несуществующей жилой недвижимости.

Преступники, используя данный способ, вводят жертву в заблуждение, предлагая к сдаче в аренду жилье, которого нет в наличии. Внешне все выглядит прилично, заключались договоры, люди оплачивали услуги, но им выдавались несуществующие адреса квартир.

Так, в Уфе сотрудники подразделения по борьбе с экономическими преступлениями Ленинского района задержали группу лиц по подозрению в мошенничестве. Как сообщили в МВД Башкирии, по версии оперативников, подозреваемые, выступая в качестве риэлторов, сдавали в аренду несуществующие квартиры. С первого взгляда все выглядело юридически грамотно, клиенты вносили оплату только после заключения договоров, в среднем сумма ущерба по каждому из лжедокументов составляет по 3,5 тыс. руб. Потерпевших на сегодняшний день насчитывается около 50 человек. По данному факту возбуждено уголовное дело, трое из пяти задержанных взяты под стражу^[224].

5. Мошеннические действия, совершенные сотрудниками риэлтерских компаний или под прикрытием таких фирм.

По данному поводу интересны исследования И. А. Тамазова. Согласно его выводам, часто данные преступления совершаются при непосредственном участии риэлторов, либо мошенники пользовались их услугами, давая ложные объявления о сдаче квартир в аренду через различные агентства недвижимости, которые в свою очередь размещали данную информацию, не проверив надлежащим образом правоустанавливающие документы на предлагаемую к найму квартиру и личность субъекта, предлагающего такое жилое помещение. По результатам его исследования о мошенничествах, нарушающих жилищные права, с участием различных агентств недвижимости, риэлторами или под их видом, подобных преступлений совершено 29,5 % среди всех преступлений данного вида^[225]. Следует согласиться с этим автором в том, что в настоящее время деятельность риэлторов оказалась практически за рамками государственного контроля, так как законодательные и иные нормативные акты по данному вопросу отсутствуют. Практически единственное исключение составляет постановление Правительства РФ от 23.04.2013 г. № 364 «Об утверждении постановления о постановке на учет в Федеральной службе по финансовому мониторингу организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом», в соответствии с которым организации, оказывающие посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества, подлежат постановке на учет в Федеральной службе по финансовому мониторингу организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы. Для устранения фактора совершения мошенничеств, нарушающих жилищные права, связанных с отсутствием государственного контроля за деятельностью организаций и индивидуальных предпринимателей, оказывающих посреднические услуги по совершению сделок с объектами жилой недвижимости, представляется целесообразным включить данную деятельность в число лицензируемых, внеся соответствующие изменения в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» и разработав Положение о лицензировании данного вида деятельности.

Современный рынок жилья представляет собой достаточно сложное криминальное образование. Как отмечает С. А. Петров, в настоящее время «…на рынке действует множество фирм, по сути, открыто занимающихся мошенничеством…»^[226] В частности речь идет о деятельности фирм, предоставляющих на платной основе информацию о «выгодных» предложениях в сфере аренды жилья, которые якобы сводят владельцев жилых помещений и нанимателей (на самом деле все владельцы фиктивные). За подбор вариантов с клиента требуют плату, заведомо зная, что все квартиры по указанным адресам либо уже сданы, либо их не существует. Вернуть же клиенту соответствующие деньги практически невозможно.

Зачастую при совершении мошеннических действий при аренде жилых помещений субъект преступления, желая избежать уголовной ответственности, старается завуалировать свою противоправную деятельность гражданско-правовыми отношениями.

Примером такой деятельности может послужить «…существование многочисленных агентств, фирм и компаний, предлагающих платные информационные услуги по осуществлению сделок на рынке жилой недвижимости»^[227]. Так, в Куйбышевский районный суд Санкт-Петербурга направлено уголовное дело в отношении преступной группы, участники которой обвиняются в мошенничестве на рынке аренды жилья. Как говорится в сообщении городской прокуратуры, аферисты обманули 111 граждан на общую сумму 400 тыс. руб. Следствием было установлено, что мошенники размещали в журналах о недвижимости объявления об оказании услуг по поиску арендуемого жилья. Аналогичные объявления раздавались аферистами на вокзалах города. Для осуществления аферы организатор преступной группы арендовал несколько помещений в центре Петербурга и приобрел реквизиты и печати компаний «Викинг» и «Петербургский фонд недвижимости». Гражданам, обращавшимся к лжериелторам, предлагалось заключить договор и оплатить от 2500 до 4000 тыс. руб. за предоставление информации о сдаваемой квартире. Клиентам сообщался номер телефона владельца квартиры, в роли которого выступал один из мошенников. Когда клиент звонил на указанный номер, ему говорили, что жилье уже сдано.

В конце прошлого года сообщалось, что в Новосибирске была пресечена деятельность лжеагентства недвижимости, которое по аналогичной схеме обмануло около 200 граждан^[228].

Следует отметить, что в условиях экономического кризиса, количественные показатели мошенничества в области аренды жилой недвижимости значительно увеличились. Так, в условиях кризиса в Москве значительно увеличилось число мошенничеств на рынке аренды жилья. Специфика одного из преступлений заключалась в том, что сразу после получения задатка от нескольких клиентов офисы этих фирмы закрываются. Также эксперты отмечают рост числа мошенников среди частных риэлторов. Кроме того, специалисты обращают внимание на участившиеся факты воровства при показах квартир, «когда в погоне за быстрыми деньгами агенты фирм-однодневок приводят в дом кого угодно, а потерявшие бдительность собственники лишаются денег, кредитных карт и личных вещей»^[229]. Несомненно, что деятельность руководителей отмеченных недобросовестных фирм в полной мере подпадает под признаки ст. 159 УК.

Особенности квалификации в случае мошенничества с арендой жилых помещений состоят и в том, что действия виновного должны квалифицироваться по общей статье о мошенничестве, т. к. в этом случае виновный не завладевает правом собственности на жилую недвижимость, а лишь похищает денежные средства, получаемые за аренду жилого помещения либо в качестве задатка. В таких деяниях преобладает квалификация только по статье об ответственности за мошенничество, хотя в отдельных случаях действия виновных оцениваются по совокупности (мошенничество и подделка документов и т. д.). В этих случаях было бы к месту разъяснение Пленума Верховного Суда РФ в известном постановлении о том, что все участники организованной группы, независимо от выполненной роли, являются соисполнителями мошенничества.

В настоящее время договор аренды составляется в письменной форме и подлежит госрегистрации только в случаях, если имущество сдается человеку на срок более года или если имущество сдается организации (на любой срок). Как представляется, для предупреждения подобных преступлений все сделки по аренде жилой недвижимости (а также сделки найма жилого помещения физическими лицами) следует регистрировать не только в налоговых органах, но и в органах госрегистрации независимо от срока аренды. Это позволит повысить эффективность виктимологической профилактики мошенничества данного вида^[230].

§ 3. Особенности мошенничества в сфере жилищного строительства

Мошенничество является нередким явлением в сфере жилищного строительства. Преступное деяние зачастую сводится к созданию фиктивных компаний, выступающих в качестве одной из сторон в сделке, берущей на себя обязанность по возведению (строительству) жилого комплекса взамен на принятые от вкладчиков денежные взносы^[231]. На заключительной стадии мошеннической деятельности лжестроительная компания «исчезает» с рынка строительства жилья так и не приступив к строительству, либо не завершив строительство до конца.

Так, Таганрогский городской суд вынес обвинительный приговор в отношении двух граждан, обманывавших покупателей жилья. Как говорится в сообщении прокуратуры Ростовской области, общая сумма ущерба от действий аферистов оценивается в 74,5 млн руб. По данным следствия, в период с марта 2008 г. по май 2009 г. В. и Г. приобретали земельные участки, на которых имелись ветхие строения. Убеждая землевладельцев продать землю, мошенники обещали передать им часть квартир в многоквартирных домах, которые будут построены на участках. На купленных участках аферисты сносили все постройки и без разрешительных документов начинали строительные работы. Одновременно они заключали договоры на покупку жилья в будущих домах. В итоге ни один дом так и не был построен, а все полученные от граждан средства преступники потратили на собственные нужды. В. и Г. были признаны виновными в незаконном предпринимательстве и мошенничестве в особо крупном размере. Суд приговорил В. к 6,6 годам лишения свободы, Г. — к шести годам^[232].

В случаях неисполнения взятых на себя гражданско-правовых обязательств по строительному подряду лжестроительными компаниями необходимо также учитывать, что любая предпринимательская деятельность сопряжена с риском. В частности, невыплата дивидендов по акциям или прекращение строительных работ могут быть вызваны необходимостью вложения привлеченных денежных средств на закупку строительного материала или на амортизацию строительного технологического фонда, а вовсе не являться свидетельством преступного злоупотребления доверием вкладчиков со стороны эмитента. «…Отличием мошенничества от неисполнения гражданско-правового обязательства вследствие предпринимательского риска могут, в частности, являться фактические обстоятельства дела, свидетельствующие о заведомом отсутствии у обвиняемых в мошенничестве лиц намерений исполнить взятые на себя договорные обязательства (связанные, например, с оплатой поставленного строительного материала, возвратом полученного кредита от третьих лиц на возведение жилого комплекса, предоставлением услуг и т. д.)…»^[233] По мнению В. В. Алешина, к таковым могут относиться обстоятельства, которые подтверждают отсутствие у указанных лиц реальной возможности исполнения взятых на себя обязательств^[234]; использование для уклонения от исполнения таких обязательств вымышленных, не подтвержденных какими-либо документами причин; обоснование невозможности исполнения взятого на себя лицом обязательства путем предоставления контрагентам поддельных документов; создание видимости исполнения договорных обязательств путем предоставления фиктивных платежных документов, поддельных векселей, актов приемки^[235].

В то же время отметим, что отсутствие в материалах дела достаточных доказательств наличия у лица прямого умысла на совершение им мошеннических действий в сфере строительства жилья, является основанием для прекращения уголовного преследования.

Весьма показательными в этой связи являются статистические данные, приведенные М. Журавлевым и Е. Журавлевой, утверждающими что, «…в 2006 г. оправданы судами 287 лиц, а в отношении 76 лиц уголовные дела прекращены за отсутствием в их действиях состава преступления или из-за непричастности обвиняемых к преступлениям (всего 0,8 % от числа осужденных за мошенничество в 2006 г.). В первом полугодии 2007 г. оправдано 129 лиц, которым предъявлялось обвинение в мошенничестве, а в отношении 39 лиц уголовные дела прекращены по реабилитирующим основаниям (0,7 % от числа осужденных за этот период)…»^[236]

Полагаем, что весьма интересным в теории уголовного права ранее считался вопрос о разграничении мошенничества как такового и лжепредпринимательства, преследующего корыстные цели разного характера с использованием ложного предприятия как способа обмана. Однако с исключением такой статьи из УК РФ ситуация изменилась. Рассматривая этот вопрос, В. Лимонов еще в 1998 г. указал, что в этой ситуации «…лжепредпринимательство — одна из разновидностей мошеннического обмана, квалифицируемого по ст. 159 УК РФ. Этого мнения придерживается и законодатель, предположив такую квалификацию, ставшей необходимой после указанного изменения в УК РФ…»^[237] По мнению Н. А. Лопашенко, при такой ситуации имеются признаки двух самостоятельных преступлений, так как сам факт создания фиктивной строительной организации остается за пределами состава мошенничества^[238]. По данным вице-президента Ассоциации строителей России (АСР) В. Пономарева, до 1 апреля 2005 г. в стране строилось 75–80 % домов именно по долевым схемам, когда гражданин, внося деньги за будущую квартиру, становился не покупателем жилья, а соинвестором^[239]. У компании еще не было разрешительных документов, а она начинала копать котлован и собирать деньги за будущие квартиры. Это приводило к многочисленным махинациям. Государство попыталось обезопасить данную сферу общественных отношений. Был принят Федеральный закон от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2014), который определил предмет регулирования — отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (далее — участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также установил гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства. Согласно ст. 2, привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности (далее — привлечение денежных средств граждан для строительства), допускается только 1) на основании договора участия в долевом строительстве; 2) путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида — жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах; 3) жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов. Закон запрещает привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение указанных требований. Сделка по привлечению денежных средств граждан для строительства, совершенная с нарушениями, может быть признана судом недействительной только по иску гражданина, заключившего такую сделку. Более того, Постановление Правительства РФ от 27.10.2005 г. № 645 (ред. от 16.01.2007, с изм. от 03.04.2008) «О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства» (вместе с «Правилами представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства»)^[240].

Но специалисты отмечают, что Федеральный закон № 214 — вовсе не панацея от всех возможных проблем при покупке квартиры в новостройке. По мнению О. Сухова, 214-ФЗ не может гарантировать получение квартир в собственность. В частности, если застройщик подписывает и регистрирует в Росреестре договор участия в долевом строительстве, это означает, что на текущий момент у застройщика соблюдена вся процедура оформления документов, позволяющая строить многоквартирный дом, не более. Например, как показывает практика, в процессе строительства могут возникнуть проблемы, в соответствии с которыми строительство может быть остановлено, возникнут споры с администрацией или подрядными, инвестиционными компаниями. Наконец, застройщик может обанкротиться, т. к. предпринимательская деятельность всегда связана с риском. При всех вышеперечисленных прецедентах дольщики не смогут получить квартиры в собственность. Дополняя изложенный выше пункт, необходимо обратить внимание на то, что рассматриваемый 214-ФЗ в действующей редакции не обеспечивает дольщикам право на оплаченное имущество при банкротстве застройщика. При банкротстве строительной компании договоры долевого участия утрачивают свою силу, а у дольщиков аннулируется право претендовать на предполагаемые к получению метры^[241]. При этом, по мнению специалиста, отсутствует реальный механизм привлечения к ответственности должностных лиц застройщика и самого застройщика, а также отсутствует механизм, обеспечивающий гарантированное, безрисковое получение дольщиком оплаченного им объекта недвижимости.

Квартиры хотя и строятся на деньги дольщиков, но привлекаются средства в подавляющем большинстве случаев в обход этого закона.

Как отмечают специалисты, что подтверждается изучением судебной практики, самые распространенные пути обхода закона 214-ФЗ, которые используют застройщики, — заключение предварительного договора купли-продажи квартир и вексельная схема. Они могут работать независимо друг от друга или сообща. Это очень сложные схемы, в содержании которых много рисков для дольщиков. «Сначала юридическое лицо, работающее в связке с застройщиком, заключает с покупателем квартиры договор займа — берет у него деньги, а в обмен выдает векселя со сроком погашения, обычно соответствующим сроку сдачи строительного объекта, — рассказывает юрисконсульт группы компаний “Акрус-Недвижимость” Максим Рябыко. — Покупатель приходит к застройщику с векселями, которыми он готов расплатиться, и заключает с ним предварительный договор купли-продажи квартиры, по которому стороны обязуются совершить сделку в отношении указанного имущества на заранее согласованных условиях, то есть заключить основной договор купли-продажи конкретной квартиры. При этом векселя передаются застройщику в качестве обеспечения обязательства покупателя оплатить квартиру и заключить основной договор. Когда дом сдан госкомиссии и зарегистрировано право собственности застройщика на недвижимость, заключается основной договор купли-продажи квартиры»^[242]. В этих условиях и действуют мошенники, которые используют указанные серые схемы и другие способы обмана и злоупотребления доверием. Наиболее распространенный вариант в этом случае обман характеризуется следующими действиями: застройщик объявляет себя банкротом и останавливает стройку. В итоге на руках у дольщиков остаются векселя, которые ничего не стоят. Никаких квартир при этом дольщики, естественно, не получают^[243].

В Гражданско-процессуальном кодексе РФ предусмотрен судебный порядок защиты нарушенных прав и обязанностей граждан — участников договоров долевого строительства с различными коммерческими строительными организациями — подрядчиками строительства их жилья^[244].

Однако несмотря на все предусмотренные меры защиты интересов инвесторов, мошенничество в данной сфере занимает весьма значительный сектор в структуре преступности данного вида.

Как отмечал в 2011 г. А. Хинштейн, который является руководителем рабочей группы «Единой России» по защите прав вкладчиков и дольщиков, количество обманутых дольщиков в России превышает 100 тыс. По его данным, проблемных объектов в России — 1084, пострадавших граждан — 109 672 человека^[245]. 21 мая 2012 г., по сообщениям Минрегионразвития, число обманутых дольщиков в России за год увеличилось почти на 12 %. В связи с этим управляющий партнер входящей в рабочую группу по проблемам дольщиков в России компании «Национальное страховое и кредитное агентство» Юрий Гольдберг привел официальные данные, согласно которым общая сумма причиненного ущерба в результате банкротств застройщиков 2009 г. составила 25,553 млрд руб., а в 2010 г. — 36,414 млрд руб. На эту проблему обратил внимание и В. В. Путин, который подчеркнул, что проблема обманутых дольщиков появилась из-за некачественных государственных решений, принятых на законодательном уровне^[246].

Проблема из экономической превращается в политическую. Зарегистрирована как межрегиональная общественная организация Ассоциация обманутых вкладчиков. Ее членами стали несколько тысяч человек, которых властям уже не удавалось игнорировать. Сегодня Координационный совет Ассоциации объединяет лидеров более 50 инициативных групп из Москвы, Подмосковья и нескольких городов России. Организация проводит митинги и пикеты, пресс-конференции, пытается донести свои требования до чиновников различных рангов, подвести под суд аферистов и, наконец, получить положенные по закону квадратные метры^[247].

Изучение теоретических источников, судебной практики позволяет вести речь о том, что при мошенничестве данного вида используются различные способы, схемы обмана. Как отметил О. Сухов, ведущий юрист «Первого Столичного Юридического Центра», наиболее распространенными способами являются: демонстрация зачастую пустых строительных площадок, огороженных забором или незаконченный «нулевой цикл» — вырытый котлован под фундамент. При этом деньги с дольщиков берутся в полном объеме в размере стоимости готовой квартиры; совершение застройщиками, другими заинтересованными и контролирующими органами на начальном этапе строительства большого количества нарушений земельного, градостроительного и экологического законодательства. Часто встречающиеся схемы — предоставление земельных участков под строительство жилых домов без надлежащего оформления и получения заключения экологической экспертизы, производство строительных работ без необходимой разрешительной документации, а также несоблюдение порядка приема жилых домов в эксплуатацию. Для сокрытия следов мошенничества или присвоения чужого имущества (в этом случае денежных средств дольщиков) преступники объявляют о банкротстве, либо меняют руководство строительных компаний, проводят реорганизацию компаний, затягивают строительство, выдумывая различные причины объективного характера; организация двойных продаж квартир в строящихся домах^[248]. В этом способе отчетливо видны признаки классического обмана и завладения чужим имуществом сразу нескольких собственников. По мнению А. В. Ребрикова, двойная продажа квартир, как правило, совершается с умыслом, т. е. лицо, продающее жилье в подавляющем большинстве случаев знает, что либо оно, либо другое лицо уже права на данную квартиру передало. Данный факт означает, что есть все основания для того, чтобы поднять вопрос о возбуждении уголовного дела^[249]. Например, в Петербурге следственный отдел Выборгского РУВД возбудил уголовное дело по обвинению руководителей строительной фирмы «Инкост» в мошенничестве в крупном размере, выразившемся в двойных продажах более 40 квартир в строящемся доме. Компания-подрядчик после сбора денег благополучно исчезла, продав по нескольку раз одни и те же квартиры, одну и ту же квартиру продали четырежды^[250].

Здесь еще раз можно сказать о слабой эффективности Федерального закона № 214-ФЗ, согласно которому застройщики обязаны регистрировать в государственном Росреестре все сделки по приобретению новостроек. Но корыстные интересы подрядчиков, субподрядчиков, компаний-продавцов толкают мошенников на новые обходные пути данного закона. В этом же ряду находятся и сделки по продаже квартир в строящихся домах, которые осуществляются не основными застройщиками, а другими инвесторами, подрядчиками, которые не выполняют условий подрядных и инвестиционных договоров, но успевают продать квартиры дольщиком от своего имени.

Наиболее нашумевшее дело — приговор в отношении руководителей компании «Социальная инициатива».

19 мая 2009 г. Басманный суд Москвы приговорил к 10 годам колонии строгого режима главу компании К., признанного виновным в мошенничестве и легализации денежных средств по делу об обмане соинвесторов строительства жилья. Согласно приговору, жена главы «Социальной инициативы» Н. проведет 8 лет в колонии общего режима, их дочь Л. — 7 лет в колонии общего режима, главный бухгалтер товарищества С. — 7 лет в колонии строгого режима. Все четверо фигурантов дела признаны виновными по части 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество в особо крупном размере) и ст. 1741 УК РФ (легализация денежных средств в особо крупном размере). Суд отметил, что у фигурантов дела даже не было разрешительной документации на строительство ряда объектов, при этом потерпевшим сообщалась заведомо ложная информация о ходе строительства. Суд пришел к выводу, что «Социальная инициатива» являлась финансовой пирамидой, от которой пострадали 799 человек.

Как следует из приговора, Карасев создал устойчивую преступную группу, в которой объединил членов семьи и знакомых. Для данной группы была характерна устойчивая материально-техническая база, легальная форма хозяйственной деятельности, тесные отношения и строгое распределение ролей внутри группы. По данным следствия, после получения от граждан денег подсудимые не исполнили свои обязательства по договорам, заключенным на строительство жилья, а деньги использовали по своему усмотрению, причинив тем самым ущерб вкладчикам примерно на 1,2 млрд руб.^[251]

Не совсем понятно, почему суд не квалифицировал его действия по совокупности со ст. 210 УК, как преступление, совершенное преступным сообществом, признаки которого в приговоре были точно установлены.

Как мы видим, квалификация преступлений, совершаемых руководителями компаний, не всегда совпадает. Полагаем, что это правильно. Действия по завладению денежными средствами дольщиков, умысел на которые возник до их хищения, правильно квалифицированы по ст. 159 УК. Если же умысел на мошенничество в данной сфере доказать не представляется возможным, то действия в целом обоснованно квалифицируются по ст. 160, как присвоение или растрата. Возможна и квалификация по совокупности с другими статьями УК (подделка документов, коммерческий подкуп, должностные преступления и т. п.).

Примером иной квалификации является дело Р. и П., которые, имея разрешение и всю необходимую документацию на строительство многоквартирного жилого дома, собрали денежные средства в нарушение действующего законодательства и не смогли выполнить взятые на себя обязательства по строительству домов в г. Железнодорожный Московской области, растратив денежные средства, причинив серьезный ущерб соинвесторам. Их действия на первом этапе были квалифицированы как мошенничество, но окончательная квалификация их действий была по ст. 201 УК — за злоупотребление полномочиями, как лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой организации^[252].

В практике случаются очень часто дольщики сталкиваются с банкротством застройщика, но следственные органы не обращают внимания на то, что это может быть преднамеренное или фиктивное банкротство.

Так, по материалам уголовного дела № 013760, возбужденного 23 марта 2007 г., установлено, что ООО «Юнивесткор» в 1998 г. заключило с рядом граждан договоры на долевое строительство шестнадцатиэтажного жилого здания в Центральном районе г. Волгограда. Впоследствии ООО «Юнивесткор» и его правопреемники своих обязательств не выполнили^[253]. Директор последнего правопреемника ООО «Юнивесткор» — ООО «Никольское братство златые врата» (НБЗВ) Г. был привлечен к уголовной ответственности в 2005 г. (ч. 4 ст. 160 УК РФ) за присвоение вверенного ему имущества. По решению Арбитражного суда Волгоградской области в 2006 г. в отношении ООО «НБЗВ» была введена процедура банкротства и назначен конкурсный управляющий — К-ва. Она от имени ООО «НБЗВ» расторгла договоры долевого строительства и на протяжении 2006 г. все дольщики в судебном порядке были признаны инвесторами, после чего получили право собственности на квартиры в недостроенном доме. По состоянию на 1 января 2008 г. дом в эксплуатацию не введен, квартиры в нем не пригодны для проживания, хотя граждане осуществили все выплаты в соответствии со своими договорными обязательствами. В ходе расследования уголовного дела установлено, что строительство части квартир и нежилых помещений дома инвестировалось ООО «Юнивесткор», и на эти объекты недвижимости дольщики имели право наложить взыскание в судебном порядке. Однако К-ва, воспользовавшись тем, что документация ООО «Юнивесткор» по истечении срока была уничтожена, совершила мошеннические действия по следующей схеме. В 2005–2006 гг. в судебные инстанции г. Волгограда обратились 6 граждан, которые потребовали признать за ними право собственности на квартиры недостроенного дома, при этом они предъявили договоры на долевое строительство, заключенные с ООО «Юнивесткор». Проверить эти документы было фактически невозможно. Все обратившиеся граждане были жителями других регионов, и их интересы в суде представляла К-ва. Суд признал обоснованность исков этих граждан и обязал ООО «НБЗВ» предоставить им квартиры в недостроенном доме. Затем К-ва, действуя от имени истцов, реализовала квартиры третьим лицам. Материальный ущерб от ее действий составил более 10 млн руб. В настоящее время уголовное дело приостановлено. Это стало возможным главным образом потому, что К-ва, пользуясь пробелами в действующем законодательстве, скрыла следы своих преступных действий, придав им вид гражданско-правовых отношений.

Как показывает практика, лица, совершающие мошеннические действия при строительстве жилья, практически редко предпринимают попытки к сокрытию следов своей преступной деятельности. Вместе с тем преступники прекрасно осознают, что доказать мошенничество в этом случае очень сложно, необходимо доказать то, что умысел на преступление возник до начала совершения указанных действий. Более реально в отдельных случаях квалификация по ст. 160 УК, но и здесь есть подводные камни. Действия по присвоению или растрате чужого имущества, вверенного виновному, маскируются повсеместно под гражданско-правовой договор, выполнение которого либо происходит весьма медленно, либо вообще не происходит, а виновные прикрываются процедурами банкротства или риском предпринимательства. Поэтому требуется более конкретное, на наш взгляд, разъяснение Пленума Верховного Суда РФ по данной проблеме. Более того, зная пробелы в российском законодательстве, виновные нередко сами являются инициаторами гражданско-процессуальных и арбитражно-процессуальных разбирательств. Аналогичным примером нарушений закона может служить уголовное дело в отношении С., оправданного приговором Советского районного суда г. Астрахани от 26 июня 2006 г. по ч. 3 ст. 159 УК за отсутствием состава преступления^[254].

Последняя редакция Федерального закона № 214-ФЗ позволяет говорить о существенных гарантиях для соинвесторов. Во-первых, застройщику запрещено заключать с гражданами договор долевого участия до получения разрешения на строительство; опубликования, размещения и/или представления проектной декларации; государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предназначенный для строительства объекта (или договора аренды, субаренды этого участка). Во-вторых, фактически исключена возможность «двойной» продажи квартир. ст. 4 закона № 214-ФЗ предусматривает заключение договора в письменной форме. Такой договор подлежит государственной регистрации и только с момента такой регистрации считается заключенным. В-третьих, в случае банкротства (преднамеренного банкротства) застройщик не сможет оставить соинвесторов ни с чем. Согласно ст. 13 закона № 214-ФЗ, у всех участников долевого строительства с момента государственной регистрации договора долевого участия считаются находящимися в залоге — земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности (или право аренды, субаренды этого участка) и строящиеся на этом участке многоквартирный дом и/или иной объект недвижимости.

В-четвертых, с 1 января 2014 г. вступил в силу закон Федеральный закон Российской Федерации от 30 декабря 2012 г. № 294-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»^[255]. Согласно этому закону, в статью 25¹ Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»^[256] и в Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»^[257] вносятся дополнения об обязательном страховании гражданской ответственности застройщика и других гарантиях обеспечения прав соинвесторов. С 1 января 2014 г. все застройщики, заключающие с гражданами договоры долевого участия, должны будут застраховать свою ответственность перед дольщиками. Законодатель предложил компаниям три варианта страховки: получить банковскую гарантию, заключить договор с коммерческой страховой компанией или вступить в Общество взаимного страхования (ОВС). В противном случае строительная компания, работающая в рамках ФЗ-214, будет вынуждена приостановить свою деятельность: с 15 января 2014 г. Росреестр перестанет принимать на государственную регистрацию договоры долевого участия, если застройщик не застраховал свою ответственность тем или иным образом^[258].

Как будут действовать эти нормы — пока вопрос. Но это уже движение в сторону защиты прав дольщиков.

Кроме того деятельность застройщиков при привлечении денежных средств граждан по ДДУ подлежит государственному контролю со стороны уполномоченных органов субъектов Российской Федерации, а в договоре долевого участия дольщик конкретизирует объект, в строительство которого он вкладывает деньги (т. е. в договоре прописывается номер дома, этаж, номер квартиры, метраж, количество комнат и др.).

Тем не менее необходимо тщательно проверять все документы строительной компании, фиксировать все договоры и внимательно их изучать перед подписанием, чтобы не попасть под влияние мошенников. При оценке мошеннических действий в сфере строительства жилья следует учитывать предпринимательский характер действия фирмы, отличающийся степенью возможных предпринимательских рисков. В этой связи прекращение существования фирмы под воздействием непреодолимой силы или непредвиденных неблагоприятных обстоятельств не будет иметь в основе мошеннического содержания. Не все строительные компании склонны к мошенничеству, поэтому важное значение имеет виктимологический аспект проблемы.

Особенностью уголовно-правовой квалификации при подобных способах мошенничества является то, что частный инвестор в долевом строительстве не является собственником жилого помещения, и виновный опять завладевает денежными средствами, переданными в качестве инвестиционного вклада, что предполагает квалификацию действий по общей норме о мошенничестве. Часть 4 ст. 159 УК в данном случае не действует, т. к. гражданин не лишается жилого помещения, и права на таковое у него юридически не оформлены.

Как следует из материалов уголовных дел и исследований других авторов, наряду с мошенничеством в данной сфере действия виновных квалифицируются по совокупности с незаконным предпринимательством, уклонением от уплаты налогов, присвоением или растратой бюджетных средств, выделяемых в рамках федеральных целевых программ^[259]. До 15 % случаев мошенничества совершаются в совокупности с должностными преступлениями либо со злоупотреблениями полномочиями лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой организации, что свидетельствует о наличии фактов коррупции в данной сфере.

§ 4. Вопросы квалификации различных вариантов мошенничества с недвижимостью в жилищной сфере и отграничения от смежных составов преступлений

Надлежащая квалификация преступлений как правоприменительная деятельность уполномоченных субъектов по поводу правильной уголовно-правовой оценки деяний, имеющих признаки уголовных преступлений, приобретает особое значение в современный период: динамичное развитие российского общества и системы правоотношений, а также показатели экономической преступность обуславливают высокие требования к охранительным нормам, и прежде всего требования к актуальности данных норм.

Применительно к предмету исследования следует отметить ряд проблем квалификации различных видов мошенничества с жилой недвижимостью, а также проблем дифференциации ответственности за данное деяние.

В первую очередь следует сказать, что сложившаяся правоприменительная практика исходит из квалификации хищения или приобретения права на чужое жилое недвижимое имущество путем обмана или злоупотребления доверием как мошенничества. Исследованием установлено, что действующая редакция диспозиции и санкции ст. 159 УК не в состоянии охватить все многообразие видов мошенничества, в том числе мошенничества в области жилого недвижимого имущества. Отставание приведенной нормы от сложившейся криминологической обстановки не отвечает потребностям и социальным ожиданиям общества в правовой охране и защите жилой недвижимости, создает комплекс прикладных трудностей при квалификации мошенничества в области жилой недвижимости, а также при определении вида и размера наказания за совершение данного преступления.

По результатам изучения материалов следственной и судебной практики, а также применения положений и выводов осуществленного в данной работе исследования специфики состава преступления — мошенничества с жилой недвижимостью — можно выделить следующие проблемы квалификации рассматриваемого преступления. Во-первых, отсутствует систематизация и классификация способов совершения мошенничества в области жилой недвижимости, отвечающие критерию полноты. Например, И. В. Ильин, в зависимости от сферы деятельности, в которой совершено экономическое мошенничество, выделяет 43 основных способа его совершения^[260]. По мнению В. Д. Ларичева, приведенный выше перечень, естественно, нельзя назвать полным в силу ряда причин: возможности классификации по иным основаниям (например, по трудовой сфере^[261], административно-управленческой и т. д.), появления новых способов в силу общественного и правового развития и др. Мы согласны в настоящей части с мнением В. Д. Ларичева, однако считаем необходимым отметить, что, несмотря на всю несовершенность приведенной классификации, следует согласиться с весьма существенной степенью распространенности явления и угрозы нормальному порядку реализации стандартов общественно-правовых отношений. Во-вторых, до настоящего времени нет четких критериев в разграничении обмана и злоупотребления доверием как основных механизмов совершения мошенничества с жилым недвижимым имуществом.

Практика показывает, что злоупотребление доверием как способ мошенничества всегда сочетается с обманом и в чистом виде не встречается. Доверие всегда лишь помогает мошеннику совершить обман. Завладевая имуществом на основе доверия, виновный умалчивает о своих преступных намерениях и тем самым обманывает доверившегося ему потерпевшего.

В самом деле, обман есть не только воздействие на сознание другого лица, но и опосредованно — через сознание потерпевшего — на его волю. В этой связи необходимо различать волеизъявление как видимое выражение воли и действительную (внутреннюю) волю человека. Лицо, находящееся под влиянием обмана, совершает действие (бездействие) вопреки своей действительной воле, так как его волеизъявление сформировалось под воздействием обстоятельств, искажающих истинную (внутреннюю) волю этого лица. Поэтому, как справедливо отмечает А. Безверхов, «… “добровольность” совершения какого-либо действия со стороны обманутого является только кажущейся, ибо обманутый действует на основе воли, подверженной воздействию обмана…»^[262]

Во-вторых, существует необходимость правильного толкования выражения законодателя «хищение чужого имущества», представленного в диспозиции состава мошенничества (ч. 1 ст. 159 УК), как, впрочем, и в других составах преступлений против собственности заключается в том, что это один из обязательных признаков объективной стороны данного преступления, требующий в каждом конкретном случае обязательного установления и проверки при квалификации преступления.

Как показывает изучение уголовных дел, основным способом мошенничества является обман, который в юридической литературе определяется как «…ложь, неправда, введение в заблуждение, нарушение обещаний…»^[263]

В то же время изучение судебной практики показало, что суды в основном правильно применяют уголовный закон при рассмотрении данной категории дел, понимая под обманом при мошенничестве умышленные действия, умышленное сообщение заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо умолчание об истинных фактах, сообщение о которых являлось обязательным.

Под злоупотреблением доверием при мошенничестве суды понимают использование с корыстной целью со стороны владельца имущества или иного лица, уполномоченного принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам (например, просьба передать мобильный телефон для временного использования (под предлогом производства звонка), не имея намерений его возвращать; получение лицом кредита без действительного намерения возвращать кредит; получение лицом имущества путем внесения им предоплаты и обещаний заключить впоследствии договор купли-продажи без действительного намерения заключить такой договор и т. п.).

Вместе с тем следует отметить, что в подавляющем большинстве случаев органы предварительного следствия, предъявляя обвинение, а суды, признавая виновными лиц, не разграничивают признаки «обмана» и «злоупотребления доверием», вменяя оба признака одновременно, приводя в решениях одни и те же мотивы.

Примером может служить приговор Ленинского районного суда г. Астрахани, которым осужден К. по ст. 159 ч. 2 УК к 1 году 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Он признан виновным в том, что сняв квартиру через риэлтора, выдавая себя за собственника жилья, сдал его потерпевшему Г., получив деньги в сумме 18 000 руб.

И в этом случае действия осужденного квалифицированы судом как мошенничество путем обмана и злоупотребления доверием, хотя в данном случае имеет место совершения преступления путем обмана^[264].

Работники следственных и судебных органов иногда допускают ошибки при квалификации указанных выше действий. Как отмечал Б. В. Волженкин, «мошенник должен нести ответственность не только за само мошенничество по ст. 159 УК, но и за подделку документов (ст. 327 УК) или за подстрекательство к подделке документов (ч. 4 ст. 33 и ст. 327 УК)…» Но последующий вывод автора, что «…использование поддельных документов само по себе дополнительной квалификации не требует, поскольку является способом обмана относительно оснований получения имущества…»^[265], как нам кажется, требует пояснения, так как он не совсем понятен. Как отмечали Л. А. Букалерова и Г. Н. Борзенков, проблема заключается в том, что в настоящее время незаконный документооборот относится к тем преступлениям, которые не всегда всеми признаются общественно опасными^[266].

Представляется, что по ч. 2 ст. 159 УК и одновременно по ст. 327 УК должны квалифицироваться случаи подделки документов с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение. В данном случае подделка документа осуществляется с целью облегчить совершение обмана при мошенничестве. Последняя законодательная редакция ст. 327 УК, на наш взгляд, характеризует данную норму как самостоятельное преступление независимо от того, что поддельный документ в последующем используется как способ обмана.

Вместе с тем судебное толкование на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ выглядит более четким и объемным. Так, Пленум разъяснил, что мошенничество, совершенное с использованием подделанного виновным официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, квалифицируется как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 327 УК и соответствующей частью статьи 159 УК. В том случае, если лицо подделало официальный документ, однако по независящим от него обстоятельствам фактически не воспользовалось этим документом, содеянное следует квалифицировать по ч. 1 ст. 327 УК. Содеянное должно быть квалифицировано в соответствии с ч. 1 ст. 30 УК как приготовление к мошенничеству, если обстоятельства дела свидетельствуют о том, что умыслом лица охватывалось использование подделанного документа для совершения преступлений, предусмотренных ч. 3 или ч. 4 ст. 159 УК^[267].

В том случае, если лицо использовало изготовленный им самим поддельный документ в целях хищения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, однако по независящим от него обстоятельствам не смогло изъять имущество потерпевшего либо приобрести право на чужое имущество, содеянное следует квалифицировать как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 327 УК РФ, а также ч. 3 ст. 30 УК РФ и в зависимости от обстоятельств конкретного дела, соответствующей частью ст. 159 УК РФ. Хищение лицом чужого имущества или приобретение права на него путем обмана или злоупотребления доверием, совершенные с использованием изготовленного другим лицом поддельного официального документа, полностью охватывается составом мошенничества и не требует дополнительной квалификации по ст. 327 УК. Но следует сказать, что по данному поводу есть и иные точки зрения^[268].

В настоящее время в связи с дополнением ч. 4 ст. 159 УК новым квалифицирующим признаком (деяние, повлекшее лишение гражданина права на жилое помещение) существует ряд проблем, влияющих на квалификацию. Во-первых, не совсем ясно о каком потерпевшем идет речь: о собственнике жилья, нанимателе по социальному найму либо о лице, пользующимся жилым помещением по договору аренды. Студент, который прописан в общежитии, тоже имеет право на жилое помещение и если его незаконно лишить этого права, возникнет спорная ситуация с квалификацией.

Во-вторых, нет примечания к статье, где бы давалось понятие жилого помещения (данное широкое понятие включает и жилище, определение которого дано в примечании к ст. 139 УК, и дачный домик, где граждане могут регистрироваться, и комнату в общежитии). Вместе с тем возникла коллизия понятий жилое помещение и жилище. Законодатель в ч. 4 ст. 159 УК называет жилое помещение, но при этом, согласно ч. 2 ст. 15 Жилищного кодекса РФ, жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства). К видам жилых помещений, согласно ст. 16 ЖК РФ, относятся жилой дом, часть жилого дома; квартира, часть квартиры; комната. Как мы видим, понятие жилого помещения, и его виды не в полной мере соответствуют понятию жилища, данному в ст. 139 УК.

В-третьих, термин «лишение» может рассматриваться с разных точек зрения: временное лишение без юридического перехода права на жилое помещение, постоянное и окончательное лишение гражданином права на жилое помещение. Полагаем, что лишение права означает окончательную его утрату не в физическом, а юридическом смысле.

В-четвертых, по договору долевого участия в жилищном строительстве дольщики имеют не право на жилье, а лишь право на приобретение такового. Поэтому такие действия не охватываются данным квалифицирующим признаком.

В-пятых, дела подобного рода относятся к делам частного обвинения и могут быть возбуждены только по жалобе потерпевшего, а если его нет или он недееспособный и т. п. Непонятно решение государства уйти от активной защиты права граждан на жилое помещение. Допустим, дошло дело до возбуждения, как квалифицировать и расследовать при наличии такого рода проблем и отсутствии судебного толкования.

Наконец, если права на жилое помещение в результате мошеннических действий лишается юридическое лицо, то ч. 4 ст. 159 УК в данном случае не будет действовать. Возможна квалификация по общей норме (ст. 159 УК).

На наш взгляд, срочно требуются разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по всем обозначенным проблемам.

Полагаем, что по данному признаку (ч. 4 ст. 159 УК) следует квалифицировать факты, связанные с утратой юридических прав на жилое помещение (утрата права собственности, права на социальный наем, на юридически оформленную аренду жилья). Если потерпевший потерял лишь денежные средства при различных махинациях с жильем, то такие действия квалифицируются в общей норме об ответственности за мошенничество в зависимости от размера похищенного.

Мошенничество в сфере ипотечного кредитования надлежит квалифицировать по ст. 159.1 (мошенничество в сфере кредитования) в том случае, если заемщик предоставляет банку или кредитору заведомо ложные сведения, претендуя на приобретение жилья по ипотеке. По ст. 159.4 (мошенничество в сфере предпринимательской деятельности) следует квалифицировать действия такого рода в жилищном строительстве с участием дольщиков. Однако, на наш взгляд, более правильно было дополнить УК еще одной специальной нормой об ответственности за мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере, о чем мы ранее указывали.

Интересна квалификация подобных преступлений, совершаемых в соучастии. В ч. 4 ст. 159 УК предусматривается в качестве особо квалифицирующего признака мошенничества при завладении чужим недвижимым жилым имуществом путем обмана совершение этого преступления организованной группой. Такая группа создается, как правило, для совершения серии хищений. «…Она может включать в себя работников лжестроительных фирм вплоть до главного бухгалтера…»^[269] Эти действия могут иметь дополнительную квалификацию по ст. 195 УК «Неправомерные действия при банкротстве», ст. 196 УК «Преднамеренное банкротство» или по ст. 197 УК «Фиктивное банкротство» и по другим статьям Особенной части УК РФ. Действия участников организованной группы квалифицируются в зависимости от вида соучастия (простое или сложное), а также в зависимости от роли, выполняемой каждым соучастником. Как представляется, позиция Пленума Верховного Суда РФ в вопросах оценки действий участников организованной группы при мошенничестве нуждается в дополнительных разъяснениях. При совершении кражи, грабежа или разбоя организованной группой Пленум Верховного Суда требует признавать всех соучастников соисполнителями, независимо от выполненной роли и квалифицировать их действия только по соответствующей статье УК без ссылок на ст. 33 УК. Однако таких разъяснений по участникам организованной группы, совершающей мошенничество, от Пленума Верховного Суда не последовало. Полагаем, что мошенничество в жилищной сфере, особенно с приобретением права на чужую жилую недвижимость, совершенное организованной группой, не менее опасно. Изучение уголовных дел позволяет сделать и другой вывод, что практически невозможно совершить подобное мошенничество в одиночку. При этом роли соучастников расписаны весьма подробно и каждый действует для достижения одной единственной цели — завладения объектом жилой недвижимости либо денежными средствами владельца или других лиц. Фактически пособники, осуществляющие действия по юридическому закреплению права собственности на чужую недвижимость совершают часть объективной стороны, продолжая деяние якобы исполнителя, который путем обмана добился от потерпевшего передачи прав на оформление недвижимости либо на ее продажу. В связи с этим следовало бы всех соучастников при совершении мошенничества организованной группой считать соисполнителями и не делать ссылку на ст. 33 УК.

Возникает вопрос о квалификации действий всех соучастников организованной группы при более тяжких обстоятельствах. Владельца квартиры убивают (похищают и т. п.), документы подделывают и продают квартиру.

Полагаем, что в этом случае было бы лучше, если в уголовном праве России действовала акцессорная теория соучастия и все соучастники отвечали бы за все совершаемые преступления как соисполнители, т. к. стремились к единой цели. Но в нашем случае речь будет идти об эксцессе исполнителя.

Например, Никулинским районным судом Москвы был осужден нотариус К., который был признан виновным в мошенничестве в особо крупном размере (ч. 4 ст. 159 УК) в составе организованной группы. Ему было назначено наказание в виде пяти лет лишения свободы в колонии общего режима. Он был лишен права заниматься нотариальной деятельностью. Также были удовлетворены гражданские иски потерпевших (в том числе государства) на общую сумму в 80 млн руб. Мосгорсуд оставил приговор в силе. Его дело было выделено в отдельное производство из дела, которое затем еще расследовалось. В рамках основного дела обвинения также предъявлены экс-сотруднику Е., оперуполномоченному 11-го отдела Управления уголовного розыска ГУ МВД РФ по Москве, которое специализируется на раскрытии преступлений в сфере недвижимости, и адвокату Н. Фигурантами дела являются более десятка юристов, нотариусов, риэлторов сотрудников правоохранительных органов и Центров социального обслуживания (ЦСО) г. Москвы. У участников данной организованной группы было все продумано. По данным следствия, с 2007 г. по 2010 г. нотариус, адвокат и оперуполномоченный ГУМВД России по Москве обманным путем завладели девятью квартирами, некоторые из которых находились в элитных районах столицы (в доме на Новинском бульваре, Большом Патриаршем переулке и других). Рыночная стоимость одной такой квартиры превышает 20 млн руб. В бязанности оперуполномоченного, в частности, входил сбор сведений о проблемных квартирах, владельцы которых исчезли, были убиты и т. д., а также не имеют близких родственников. Е. передавал соответствующую информацию в официальные органы и просил не регистрировать никаких сделок с этими объектами недвижимости. Позже он давал указание снимать запрет на сделки с квартирами, передавал сведения адвокату и нотариусу и указывал им лиц, на которых следует оформить квартиру. Нотариус задним числом удостоверял поддельные завещания и доверенности на подставных лиц, на основании которых впоследствии оформлялось право наследования на многих соучастников. Затем жилье продавалось несколько раз или сдавалось в аренду. Как установили следователи, именно милиционеры и соцработники были основными поставщиками сведений о проблемных квартирах. Причем нередко в тот момент, когда объекты недвижимости попадали в поле зрения участников группировки, их владельцы — одинокие пенсионеры и алкоголики, приезжие, которым престижное жилье досталось по наследству, — были еще живы. Потом же оказывалось, что они пропали без вести или убиты, а их квартиры проданы.

Сыщикам удалось узнать почти о 70 случаях составления поддельных завещаний, доверенностей, договоров купли-продажи. Жертвы пытались оспаривать все эти «липовые» документы в судах разных инстанций, но почти все проиграли. Процессы длились годами, новые собственники недвижимости приносили заверенные все тем же нотариусом копии или дубликаты завещаний, договоров и т. д. Суд над другими соучастниками еще продолжается^[270].

В этом случае налицо организованная группа (возможно, и преступное сообщество), где все должны быть признаны соисполнителями в мошенничестве. Однако институт соучастия по УК РФ не дает возможности осудить всех как соисполнителей по всем совершенным преступлениям. При этом нельзя не сказать о попытке судебного толкования действий организованных групп при мошенничестве, которую предпринял Пленум Верховного Суда РФ. Так, согласно п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», организованная группа отличается наличием в ее составе организатора (руководителя), стабильностью состава участников группы, распределением ролей между ними при подготовке к преступлению и непосредственном его совершении. Исходя из этого, в организованную группу могут входить лица, не обладающие полномочиями по распоряжению, управлению или пользованию вверенным имуществом, а также по его доставке либо хранению, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК, как организаторы, подстрекатели либо пособники присвоения. Организаторы и руководители несут ответственность за все совершенные организованной группой преступления, если они охватывались их умыслом. Другие члены организованной группы привлекаются к ответственности за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали (ст. 35 УК).

Очень важно отграничивать мошенничество от причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием, совершаемое при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК). На практике встречаются ошибки, которые связаны с неправильной трактовкой отдельных объективных и субъективных признаков этих составов преступлений. Как указал Пленум, при оценке деяния по ст. 165 УК отсутствуют в своей совокупности или отдельно такие обязательные признаки мошенничества, как противоправность и безвозмездность изъятия имущества, а также корыстная цель в действиях виновного. Оценивая действия виновного по ст. 165 УК, суду необходимо установить, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путем обмана или злоупотребления доверием.

Рассмотренные аспекты квалификации мошенничества в области жилого недвижимого имущества не исчерпывают проблемное поле верного сопоставления признаков состава данного преступления с конкретным виновным деянием субъекта. Однако именно они выступают наиболее актуальными вопросами уголовно-правовой оценки мошенничества с жильем, требующими нормативного и доктринального решения.

Следует несколько слов сказать о санкциях ст. 159 УК.

В целом они позволяют индивидуализировать наказание применительно к конкретному преступлению и его специфики. Тем не менее в современных условиях назначением виновным лицам наказания, соответствующего характеру и общественно опасным последствиям совершенного деяния, существенно затрудняется.

Из их анализа и сопоставления с судебной и следственной практикой следует, что действующие санкции нуждаются в корректировке. Это касается и квалифицированных видов мошенничества. Было бы правильно вернуться к конфискации, как дополнительному виду наказания. Кроме того, учитывая то обстоятельство, что часто виновными являются должностные лица либо лица, осуществляющие управленческие функции в коммерческой организации, следовало бы установить за мошенничество в жилищной сфере дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (благо, что сейчас ст. 48 УК предусматривает возможность лишения такого права на срок до двадцати лет в виде дополнительного наказания). Например, исследование, проведенное в данной сфере, показало, что среди привлеченных к уголовной ответственности за мошенничество в долевом строительстве 82,8 % составляют руководители и собственники застройщиков^[271].

Вместе с тем судебная практика в отношении таких лиц очень часто разноречива.

Так, 10 февраля 2012 г. Железнодорожный районный суд Барнаула огласил приговор по уголовному делу в отношении директора нескольких коммерческих фирм Л… Она признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК.

Установлено, что с декабря 2001 г. по июль 2008 г. Л., являясь руководителем ООО «Стройпрогресс», «Стройпрогресс-плюс», «Барнаулинвестстрой», заключала с гражданами и юридическими лицами договоры об инвестировании строительства. В возводимых домах предлагалось жилье по заниженной рыночной стоимости за квадратный метр. При этом у фирм, руководителем которых являлась Л., отсутствовали надлежащим образом оформленные земельные участки и проектно-сметная документация, а также разрешения на строительство многоквартирных жилых домов в столице краевого центра. Согласно заключенным договорам, граждане и юридические лица вносили в кассу и на расчетные счета трех организаций, принадлежащих Лукьяновой, денежные средства, ценные бумаги, а также передавали строительные материалы. По делу установлено 226 потерпевших, которым причинен ущерб на сумму свыше 149 млн руб. Суд признал Л. виновной в инкриминируемом ей преступлении и назначил наказание в виде 8 лет лишения свободы^[272].

Однако по поводу аналогичного случая следствием дана иная юридическая оценка содеянного. 28 октября 2011 г. прокуратурой Алтайского края утверждено обвинительное заключение и направлено в суд уголовное дело в отношении руководителя коммерческой организации, который в период 2006–2008 гг. являлся руководителем ЖСК-173 «Ключ» и ООО «ЖСК-173» «Ключ», злоупотребляя своими полномочиями, путем заключения притворных сделок незаконно привлек денежные средства значительного количества граждан и под видом строительства многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости, расположенных в г. Барнауле, совершил хищение денежных средств указанных граждан. Как сообщила заместитель прокурора Октябрьского района г. Барнаула по уголовному делу признаны потерпевшими 158 граждан, общая сумма причиненного им имущественного ущерба составляет 241 784 295 руб. Виновное лицо привлечено к уголовной ответственности по ч. 4 ст. 159 УК за совершение мошенничества в особо крупном размере. Кроме того, его действия квалифицированы по ч. 2 ст. 201 УК — злоупотребление полномочиями в коммерческой и иной организации, повлекшее тяжкие последствия. Полагаем, что это правильная квалификация, которая была необходима и в предыдущем примере.

Встречаются проблемы с оценкой гибели лица, владельца жилого помещения, заключившего договор пожизненной ренты или пожизненного содержания с иждивением. Таких граждан могут убить, они могут пропасть без вести, могут и умереть якобы своей смертью. Подобных случаев становится все больше, хотя сам договор до настоящего времени не является совершенным с правовой точки зрения. Здесь проблема не только и не столько в квалификации факта с позиций уголовного закона, как с позиций криминалистики, доказанности или недоказанности причастности к смерти или к исчезновению владельца жилья лица, заключившего договор пожизненной ренты. Конечно, у такого лица прямой мотив к устранению получателя ренты — ему переходит право собственности на объект жилой недвижимости. Но изучение судебной практики показывает, что если смерть получателя ренты имеет криминальный оттенок, то доказать причастность плательщика ренты к данному факту очень сложно, т. к. такие преступления тщательно готовятся и не совершаются с внезапно возникшим умыслом. Как справедливо отмечают Л. Б. Ситдикова и К. Г. Токарева, в большинстве случаев уголовные дела по такого рода преступлениям необоснованно прекращаются, или в их возбуждении отказывают^[273].

Например, в 2002 г. была убита в собственной квартире пожилая женщина — гражданка Б. В поле зрения следователей в связи с убийством попал гражданин, с которым в 1999 г. гражданка Б. заключила договор пожизненного содержания с иждивением. Однако его причастность к факту убийства доказана не была, хотя мотив у него, конечно, был налицо^[274].

В 2007 г. в городе Санкт-Петербурге был вынесен обвинительный приговор в отношении фигурантов так называемого дела санитаров. Согласно материалам обвинительного заключения, в 1993 г. гражданин Т. организовал и возглавил устойчивую преступную группу, которая мошенническим путем завладевала квартирами. В организованную группу входили врач терапевт, частный нотариус и санитар морга. Как установило предварительное следствие, жертве давали алкоголь с примесью психотропных препаратов — дитилина, аминазина, фениамина и др., которые поставлял врач. Смерть, таким образом, фиксировали от алкогольного отравления, тела кремировал «свой» патологоанатом, он же получал свидетельства о смерти и передавал их соучастникам для оформления документов на жилье^[275].

При доказанности причастности плательщика ренты к лишению жизни ее получателя и последующем захвате жилого помещения, действия виновного следует квалифицировать как убийство, совершенное из корыстных побуждений (п. «з» ч. 2 ст. 105 УК). Вряд ли здесь можно обнаружить признаки мошенничества, т. к. сам договор был заключен правомерно. Но если лицо, заключившее такой договор, фактически не выполняло его условия, умысел был с самого начала направлен на приобретение данного жилого помещения, то возможна, на наш взгляд, квалификация по совокупности с мошенничеством, совершаемым путем обмана, а убийство будет оцениваться как совершенное не только из корыстных побуждений, но и с целью облегчить совершение другого преступления.

Вместе с тем со стороны рентополучателя также могут быть корыстная мотивация на завладение денежными средствами плательщика ренты. Такие действия могут расцениваться как мошенничество, но быть замаскированы под гражданско-правовой договор. Нередко возникают случаи, когда рентоплательщик, долгое время содержавший пожилого человека, в конце концов лишался обещанной квартиры. Согласно действующему законодательству, рентополучатель на любом этапе может через суд потребовать признания договора ренты недействительным — и суд, скорее всего, признает его требования правомерными. Как отмечают специалисты, пенсионеру может попросту не понравиться размер установленных договором рентных платежей либо качество вашего ухода за ним. Кроме того, на горизонте могут появиться какие-либо родственники пожилого человека, которые непременно захотят после его смерти проживать в данной квартире — в таких случаях многие старички и старушки часто идут им навстречу. Единственным способом обезопасить себя от подобных сюрпризов является страхование права собственности^[276].

В современный период способы мошенничества модернизируются, проникают в новые сферы, где также решаются жилищные проблемы различных категорий граждан. Это и махинации с жилищными сертификатами для военнослужащих и других категорий специалистов. Государственные жилищные сертификаты полагаются шести категориям граждан РФ: военнослужащим и сотрудникам МВД, подлежащим увольнению со службы, лицам, подлежащим отселению с комплекса «Байконур», участникам ликвидаций последствий радиационных аварий и катастроф, пострадавших в результате этих аварий, вынужденным переселенцам, а также выезжающим из районов Крайнего Севера и приравненных к нему местностей^[277]. Например, только в 2009 г., по данным Минрегионразвития РФ, на оплату государственных жилищных сертификатов было выделено 29 млрд 173,3 млн руб. Это очень большие деньги, которые, конечно, приманивают мошенников. В данном случае возникает проблема с полной оценкой всех преступных действий, совершаемых мошенниками. Например, два офицера отдела квартирно-эксплуатационной службы Северо-Западного округа Внутренних войск МВД РФ за мошенничество с жилищными сертификатами приговорены Ленинградским окружным военным судом к длительным срокам лишения свободы^[278]. Они занимались решением вопросов по обеспечению военнослужащих жилищными сертификатами и совершили 47 мошеннических операций. Материальный ущерб от их действий оценен в 33 млн 356 тыс. руб. Преступники пользовались разницей цен на жилье в Москве и остальных российских городах. Они предлагали сослуживцам, срок службы которых подходил к концу, написать рапорт на получение жилищного сертификата. Одновременно они рекомендовали получить взамен документа наличные деньги. При этом мошенники просили в качестве желаемого места жительства указать г. Москву и предоставить право распоряжаться сертификатом. По их словам, так деньги будет получить проще и быстрее. Пользуясь сертификатом, преступники приобретали квартиру в Москве и сразу же перепродавали ее. Часть вырученных денег получал владелец сертификата, остальные отходили мошенникам.

Возникает вопрос, правильно ли квалифицированы их действия. Можно ли сертификат признать правом на недвижимое имущество. Если военнослужащие вверяли сертификаты преступникам добровольно, то возможно, что речь идет о присвоении чужого имущества. Кроме того, есть признаки должностных злоупотреблений. Полагаем, что в этом случае умысел преступников был направлен на завладение чужим имуществом путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 159 УК), но при этом они злоупотребляли своими должностными полномочиями, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан (ст. 285 УК).

8 ноября 2011 г. в Москве задержан ряд высокопоставленных сотрудников столичных риэлтерских контор, которые подозреваются в систематических хищениях бюджетных средств, выделяемых на восстановление жилищного фонда граждан, пострадавших от стихийных бедствий в Ингушетии. В результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий установлено, что руководители и сотрудники нескольких риэлтерских компаний реализовали в Москве более 100 жилищных сертификатов на общую сумму свыше 1 млрд руб., выданных по фиктивным документам жителям Ингушетии взамен утраченного жилья. Участники организованной группы путем обмана получали от пострадавших граждан жилищные сертификаты и соответствующие доверенности, в ряде случаев выплачивая не более 100 тыс. руб. в виде компенсаций. По этим документам оформлялись сделки купли-продажи квартир в Москве с целью получения бюджетных денежных средств на основании предъявленных договоров по приобретению жилья. Перечисленные с расчетного счета Министерства финансов Москвы денежные средства подозреваемые обналичивали через посредников и присваивали. Также проведены обыски в пяти нотариальных конторах Назрани, нотариусы которых подозреваются в причастности к мошеннической схеме^[279].

В этом случае действия отдельных соучастников должны квалифицироваться наряду со статьей о мошенничестве и по ст. 201 УК (злоупотребление полномочиями) и по ст. 202 УК (злоупотребление полномочиями частными нотариусами).

Как снежный ком растут уголовные дела по мошенничеству в сфере жилой недвижимости с использованием материнского капитала^[280].

Здесь также используются разные схемы: путем подделки документов о рождении ребенка и последующего приобретения жилья, заключение с матерями договоров займа на приобретение жилья с последующим возвратом части средств из материнского капитала, обналичивание по фиктивной покупке-продаже жилья, приобретение жилья по повышенной цене, использование ипотеки^[281].

В январе 2012 г. Копейская прокуратура Челябинской области впервые в России отправила в суд уголовное дело о махинациях с материнским капиталом. По версии следствия, мошеннические действия причинили ущерб в 7,5 млн руб. На скамье подсудимых 42-летняя жительница Копейска, которая учредила ипотечную финансовую компанию «Урал-Инвест». В объявлениях, которые появились почти на всех подъездах в городе, она предлагала людям заключать договоры займа на приобретение жилья под материнский капитал. После перевода денег из пенсионного фонда на счет компании клиенты оказывались ни с чем. Всего в уголовном деле 29 эпизодов, оно состоит из 19 томов^[282]. Действия руководителя компании должны были быть квалифицированы по совокупности: ст. 159 и 201 УК.

27 марта 2012 г. был задержан экс-глава Пенсионного фонда России по Ингушетии с несколькими заместителями. По версии следствия, чиновники были связаны с группировкой аферистов, которые предлагали женщинам за небольшой процент обналичить сертификаты. По предварительным данным, пострадавшими от аферы стали 130 матерей, которые лишились около 117 млн руб.^[283] Действия сотрудников Пенсионного фонда следует квалифицировать по ст. 159 и 201 УК, а при доказанности фактов получения денег или ценностей дополнительно по ст. 204 УК.

Как сообщает пресс-служба МВД России: раскрыто мошенничество с материнским капиталом, предполагаемые злоумышленники действовали на территории 246 городов Центрального, Приволжского, Уральского и Северо-Западного федеральных округов. По данным МВД, подозреваемые создали около 300 фирм. Участники предполагаемой группы собирали сведения о многодетных матерях, находящихся в затруднительном материальном положении или страдающих алкоголизмом и психическими расстройствами. Женщинам предлагали получить и обналичить материнский капитал. Его размер в 2011 г. составлял 365 700 руб. Матерям предлагалось заключать с подконтрольными подозреваемым фирмами договоры целевого займа якобы на покупку жилья. Как правило, заем оформлялся на сумму, равную размеру материнского капитала, однако фактически деньги заемщикам не перечислялись. Затем эти фирмы совершали сделки по приобретению жилья. Как правило, это были мелкие доли в квартирах или ветхих домах. На следующем этапе происходило непосредственное погашение государственного сертификата на материнский (семейный) капитал. Затем в Пенсионный фонд подавались документы, в том числе справки об улучшении жилищных условий и остатке долга у заемщика. Пенсионный фонд перечислял деньги фирмам, которые являлись кредиторами многодетных матерей^[284].

Подобные примеры демонстрируют многоступенчатость мошеннических действий, их продуманность и явно корыстный характер. Вместе с тем неясно будет ли достаточно доказательств для обвинительного приговора. В действиях подозреваемых кроме признаков мошенничества усматриваются, на наш взгляд, и признаки состава преступления, ответственность за которое предусмотрена ст. 174¹ УК (легализация денежных средств или иного имущества, приобретенного преступным путем).

Такое тревожное положение с материнским капиталом позволяет говорить о том, что положения Федерального закона от 29.12.2006 г. № 256-ФЗ «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей», несмотря на все уже вступившие в силу изменения, по-прежнему требуют доработки с целью обеспечения добросовестного использования средств материнского капитала по целевому назначению без вреда финансовым и социальным интересам получателей средств.

Учитывая вышеизложенный анализ проблем квалификации дифференцированных по способу совершения видов мошенничества с недвижимостью в жилищной сфере, представляется целесообразным сформулировать ряд выводов и рекомендации по квалификации деяний подобного рода.

Квалификация мошенничества в области жилого недвижимого имущества имеет ряд существенных теоретических и прикладных особенностей, среди которых отсутствие четкой классификации способов совершения мошенничества в области жилой недвижимости, отсутствие разъяснений на уровне постановлений Пленума Верховного Суда РФ, трудности в теоретическом и прикладном разграничении мошенничества как хищения чужого имущества и как приобретения право на чужое имущество. В большинстве случаев мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере квалифицируется по совокупности с другими преступлениями, посягающими на отношения в сфере экономической деятельности, интересы службы в коммерческих и иных организациях либо государственной власти и государственной службы, отношения в сфере порядка управления.

Трудности в правильной квалификации представляют деяния по незаконному завладению жилым недвижимым имуществом без ведома законного владельца. В правоприменительной практике существует и проблема с квалификацией насильственного открытого завладения той же квартирой. Есть проблемы в оценке действий в данной сфере преступных сообществ^[285].

В срочном порядке требуются разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по вопросам применения ч. 4 ст. 159 и других новелл в части ответственности за мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере.

Заключение

1. Отношения собственности, возникающие по поводу недвижимости в жилищной сфере, в силу особого статуса данного вида имущества представляют собой важный объект уголовно-правовой охраны и требуют самостоятельного нормативного выделения в механизме уголовно-правового регулирования.

2. Обосновано понятие недвижимости в жилищной сфере, как специфического предмета хищения, т. е. чужого имущества, которое нельзя похитить в физическом выражении, а можно лишь незаконно завладеть правом собственности на него. К недвижимости в жилищной сфере следует относить все помещения, пригодные для постоянного или временного проживания человека, принадлежащие на праве собственности или аренды физическим или юридическим лицам и зарегистрированные в установленном порядке.

3. Сформулированы предложения о классификации мошеннических действий в зависимости от вида обманных действий и подобластей жилищной сферы. С учетом выделенных критериев можно вести речь о следующих видах мошенничества: при купле-продаже жилой недвижимости, а также при ее приватизации; при аренде жилых помещений и иных сделках.

4. Предложены рекомендации по квалификации различных видов мошенничества в жилищной сфере. В большей части применяется квалификация по совокупности с должностными преступлениями, преступлениями против порядка управления, а также и не исключена квалификация по совокупности с преступлениями против личности.

5. Жилая недвижимость является наиболее крупным предметом собственности, а также предметом первой физиолого-социальной потребности человека, как биосоциального существа, в связи с чем общественные отношения по поводу недвижимости в жилищной сфере являются особым объектом уголовно-правовой охраны. Высокая ценность недвижимости и динамика потребительского спроса на жилье обусловливают высокую общественную опасность преступного посягательства на общественные отношения в данной сфере в корыстных целях. Особое место среди данных посягательств занимает мошенничество.

6. Проблемам мошенничества, в том числе в области жилой недвижимости, посвящен целый ряд непосредственных и опосредованных научных трудов, однако в свете названной динамики развития данного вида преступления, ранее разработанные учеными предложения по борьбе с мошенничеством в области жилой недвижимости нуждаются в комплексном переосмыслении.

7. По общему мнению многих специалистов, видовым объектом мошенничества с недвижимым имуществом в жилищной сфере являются общественные отношения, обеспечивающие права собственника по владению, пользованию и распоряжению жилой недвижимостью. Непосредственным объектом в данном случае являются отношения, обеспечивающие права собственника или иного лица на жилое помещение. Данные особенности, по нашему мнению, должны быть отражены в предмете и методе уголовно-правового регулирования, которое в этом случае неразрывно связано с основными положениями гражданско-правового регулирования и с жилищными отношениями.

8. Жилищная сфера, как объект уголовно-правового регулирования предполагает и наличие специфического предмета преступления. В данном случае речь идет о сочетании юридических и физических свойств объекта недвижимости, что законодателем трансформировано в понятие предмета мошенничества, именуемого «правом на чужое имущество». Речь идет о жилых помещениях, правами на которые и самими этими помещениями фактически незаконно завладевает мошенник.

9. Установлено, что в преступлении, формулируемом, как совершение мошеннических действий с жилым недвижимым имуществом граждан и юридических лиц, объективная сторона включает в себя следующие признаки состава преступления: действие или бездействие, общественно опасные последствия, причинную связь между действием (бездействием) и последствиями, способ совершения преступления. Способы совершения преступления (обман и (или) злоупотребление доверием) являются также обязательными для квалификации, характеризуются различными особенностями в части формирования содержания обмана.

10. Говоря о субъективных признаках состава преступления в виде мошеннических действий с жилой недвижимой собственностью граждан, отмечено, что исходя из общих положений теории уголовного права, во-первых, субъект преступления — это физическое, вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности и подлежащее уголовной ответственности. Общие условия, характеризующие субъект преступления, возрастные и иные его признаки закреплены в главе 4 УК РФ. Наряду с признаками общего субъекта преступления в уголовном праве выделяется специальный субъект, обладающий дополнительными признаками. Включение в диспозицию нормы признаков специального субъекта ограничивает возможность уголовной ответственности по признакам общего субъекта преступления, поскольку уголовная ответственность для них наступает в том случае, когда субъект обладает специальными свойствами.

11. Отмечено, что совокупность перечисленных характеристик и определяют совокупность признаков субъективной стороны состава преступления. К ним необходимо, как нами было выявлено в ходе исследования проблемы, отнести вину и корыстную цель. Вина характеризуется исключительно прямым умыслом: лицо четко осознает противоправность и наказуемость опасных действий по поводу получения права собственности на чужую жилую недвижимость либо пользования ею, или денежных средств за пользование жилым помещением; предвидит причинение ущерба собственнику или иного владельцу жилого помещения в крупном или особо крупном размере; желает причинить такой ущерб, преследуя корыстную цель незаконного обогащения. Специфика умысла состоит в его обдуманности заранее с применением интеллектуальных усилий на введение в заблуждение потерпевшего, либо заведомое использование его доверия для получения чужого имущества и завладения им; заведомости намерений мошенника неправомерно завладеть жилой недвижимостью, и при этом не исполнять обязательства, взятые на себя в целях обмана или введения в заблуждение добросовестного собственника жилой недвижимости; использовании специальных знаний при совершении преступления, в частности юридических, финансовых знаний, знаний в области делопроизводства.

12. Квалификация мошенничества в области жилого недвижимого имущества имеет ряд существенных теоретических и прикладных особенностей, среди которых отсутствие четкой классификации способов совершения мошенничества в области жилой недвижимости, отсутствие разъяснений на уровне постановлений Пленума Верховного Суда РФ, трудности в теоретическом и прикладном разграничении мошенничества как хищения чужого имущества и как приобретения право на чужое имущество.

13. Мошенничество постоянно видоизменяется по способам завладения чужим имуществом, в том числе объектами жилой недвижимости. В последнее время растет количество подобных преступлений в сферах реализации государственных жилищных сертификатов и использования для улучшения жилищных условий материнского капитала. Применяются не только известные схемы обмана и злоупотребления доверием, но и более современные: передача сертификатов по доверенности другим лицам, путем подделки документов о рождении ребенка и последующего приобретения жилья, заключение с матерями договоров займа на приобретение жилья с последующим возвратом части средств из материнского капитала, обналичивание по фиктивной покупке-продаже жилья, приобретение жилья по повышенной цене, использование ипотеки, с использованием коррупционных схем, в которые включены должностные лица и сотрудники Пенсионного фонда РФ и субъектов Федерации. В действиях подозреваемых кроме признаков мошенничества усматриваются, на наш взгляд, и признаки состава преступления, ответственность за которое предусмотрена ст. 174¹ УК (легализация денежных средств или иного имущества, приобретенного преступным путем). Кроме того, подавляющее большинство лиц, имеющих жилищные сертификаты, и женщины, обладающие правом на материнский капитал, вступают в преступный сговор с мошенниками и становятся соучастниками.

Список рекомендуемой литературы

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации // Российская газета. 1993. 25 декабря (в ред. Законов РФ о поправке к Конституции РФ № 6-ФКЗ от 30 декабря 2008 и № 7-ФКЗ от 30 декабря 2008); СПС «Консультант Плюс». URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 11.02.2014).

2. Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. (по состоянию на 01 января 2014) // СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 11.02.2014).

3. Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 188-ФЗ (ред. от 01.04.2012) // СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www. consultant.ru (дата обращения: 11.02.2014).

4. Федеральный закон от 04.06.2011 № 129-ФЗ «О внесении изменений в статьи 7 и 8 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и Федеральный закон «О государственном кадастре недвижимости» // СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 11.02.2014).

5. Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ (ред. от 02.11.2013) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2014). URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 11.02.2014).

6. Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2014) // СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 11.02.2014).

7. Федеральный закон от 24.07.2007 № 221-ФЗ (ред. от 27.12.2009) «О государственном кадастре недвижимости» // СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 11.02.2014).

8. Закон РФ от 04.07.1991 № 1541-1 (ред. от 16.10.2012) «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 11.02.2014).

9. Постановление Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. № 219 «Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (с изм. от 22 ноября 2006 г.) // СЗ РФ. 2006. № 48. Ст. 5038.

10. Постановление Правительства РФ от 13.10.1997 № 1301 (ред. от 30.04.2009) «О государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации».

11. Постановление Правительства РФ от 28.01.2006 № 47 (ред. от 02.08.2007) «Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции».

12. Постановление Правительства РФ от 21.03.2006 № 153 (ред. от 03.11.2011) «О некоторых вопросах реализации подпрограммы “Выполнение государственных обязательств по обеспечению жильем категорий граждан, установленных федеральным законодательством” федеральной целевой программы “Жилище” на 2011–2015 годы» (вместе с «Правилами выпуска и реализации государственных жилищных сертификатов в рамках реализации подпрограммы “Выполнение государственных обязательств по обеспечению жильем категорий граждан, установленных федеральным законодательством” федеральной целевой программы “Жилище” на 2011–2015 годы») // СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/search (дата обращения: 11.02.2014).

Постановления и определения судебных органов

13. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 2 июля 2009 г. № 14 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации» // Сайт Верховного Суда РФ. URL: http:// www.vsrf.ru (дата обращения: 11.02.2014).

14. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»// Сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.vsrf.ru (дата обращения: 11.02.2014).

15. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 29 от 27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое (с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума от 6 февраля 2007 г. № 7)».

16. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 1 от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ) (с изменениями, внесенными постановлениями Пленума от 6 февраля 2007 г. № 7, от 3 апреля 2008 г. № 4 и от 3 декабря 2009 г. № 27)».

17. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 3 квартал 2009 г. (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 25 ноября 2009 г.). Текст обзора опубликован в Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации, февраль 2010 г., № 2 // СПС «Гарант».

18. Обобщение судебной практики по уголовным делам о мошенничестве, присвоении и растрате за 2006 год, рассмотренными судами Астраханской области. Текст обобщения официально опубликован не был // СПС «Гарант».

19. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29 января 2009 г. № 61-О-О.

20. Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 1 ноября 2010 г. № 22-13519/10. Текст определения официально опубликован не был // СПС «Гарант».

21. Кассационное определение Пермского краевого суда от 25 октября 2011 г. по делу № 22-8288. Текст определения размещен в Государственной автоматизированной системе РФ «Правосудие» // СПС «Гарант».

22. Кассационное определение Челябинского областного суда от 21 февраля 2011 года по делу № № 22-1040/2011 // Челябинский областной суд: официальный сайт. URL: http://www.212.57.147.70/websud/bsr/index.php (дата обращения: 10.12.2011).

23. Кассационное определение Челябинского областного суда от 17 декабря 2010 года по делу № 8835 // Челябинский областной суд: официальный сайт. URL: http:// www.212.57.147.70/websud/bsr/index.php (дата обращения: 10.12.2011).

24. Определение Санкт-Петербургского городского суда от 11 января 2011 г. № 33–93/2011. Текст определения официально опубликован не был // СПС «Гарант».

Научная и учебная литература

25. Алешин В. В. Преступления, связанные с отчуждением жилья граждан. М.: Изд-во «Экзамен», 2006. 189 с.

26. Арзуманов С. Ю. Предмет преступлений против собственности, совершающихся на рынке жилой недвижимости // Вестник Московского университета МВД России. 2006. № 7.

27. Бакрадзе А. А. Отличие мошенничества от причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием // Российский следователь. 2009. № 1. С. 10–18.

28. Бакрадзе А. А. Злоупотребление доверием как способ совершения мошенничества // Российский следователь. 2008. № 24. С. 15–22.

29. Безверхов А. Некоторые вопросы квалификации мошенничества // Уголовное право. 2008. № 2. С. 32–40.

30. Волохова О. В. Современные способы совершения мошенничества: особенности выявления и расследования / под ред. проф. Е. П. Ищенко. М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2005. 128 с.

31. Ворожцов С. А. О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате // Закон. 2008. № 11. С. 51–58.

32. Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М.: АО Центр «ЮрИнфоР», 2011. 250 с.

33. Журавлев М., Журавлева Е. Актуальные вопросы судебной практики по уголовным делам о мошенничестве // Уголовное право. 2008. № 3.

34. Зозуля В. В. Некоторые вопросы квалификации совокупности преступлений против собственности // Общество и право. 2009. № 1. С. 34–39.

35. Кадников Н. Г. Квалификация преступлений и вопросы судебного толкования. М.: ИД «Юриспруденция», 2011.

36. Карпова Н. А. Хищение чужого имущества: проблемы дифференциации уголовной ответственности и вопросы квалификации: научно-практическое пособие / под ред. проф. Н. Г. Кадникова. М.: Юриспруденция, 2011.

37. Козлова С. Раскрыты новые мошеннические схемы на рынке недвижимости // Журнале «Дайджест российской и зарубежной недвижимости». № 3 (43). 2009. Май-июнь.

38. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (научно-практический, постатейный) / под ред. д. ю. н., проф. С. В. Дьякова и д. ю. н., проф. Н. Г. Кадникова. М.: ИД «Юриспруденция», 2013.

39. Константинов В. В. Обман есть, а мошенничества нет (о некоторых особенностях мошенничества) // Российский следователь. 2008. № 15. С. 32.

40. Криминальная ситуация на рынке жилой недвижимости и предупреждение убийств с целью завладения жилыми помещениями // Новая криминальная ситуация: оценка и реагирование. М.: Рос. криминолог. ассоц., 2009. С. 169–188.

41. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юристъ, 2007.

42. Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений: лекции по спецкурсу «Основы квалификации преступлений» / науч. ред. В. Н. Кудрявцев. М.: Городец, 2007.

43. Курс российского уголовного права. Особенная часть / под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М.: Спарк, 2002. С. 314.

44. Лобанов С. С. Мошенничество при строительстве жилья: проблемы современности // Общество и право. 2008. № 2. С. 12–18.

45. Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономики: авторский комментарий к уголовному закону. М.: Волтерс Клуверс, 2006.

46. Мошенничество в сфере недвижимости в Санкт-Петербурге: прямая взаимосвязь с организованной преступностью и коррупцией. 2001 / исследование, проведенное на Юридическом факультете СПбГУ. URL: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp… (дата обращения: 11.02.2014).

47. Особенная часть Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий, судебная практика, статистика / под общ. ред. Председателя Верховного Суда РФ, докт. юрид. наук, проф. В. М. Лебедева; отв. ред. канд. юрид. наук, проф. А. В. Галахова. М.: Издательский Дом «Городец». 2009. С. 255.

48. Панов Н. И. Способ совершения преступления и уголовная ответственность. Харьков: «Вища школа», 1982. С. 44.

49. Петров С. А. Анализ состояния мошенничества в России // Российский следователь. 2009. № 13. С. 34–36.

50. Рарог А. И. Субъективная сторона и квалификация преступлений. М., 2001.

51. Синкевич В. В. Расследование уголовных дел о мошенничестве, совершенном на вторичном рынке жилья // Общество и право. 2008. № 2. С. 45–53.

52. Ситдикова Л. Б., Токарева К. Г. Криминальная рента // Российский следователь. 2009. № 21. С. 28–30.

53. Тамазов И. А. Правовая охрана жилищных прав от мошенничеств, совершаемых под видом аренды жилья // ЕврАзЮж. 2012. № 2 (45).

54. Уголовное право. Актуальные проблемы теории и практики: сборник очерков / под ред. В. В. Лунеева. М.: Издательство «Юрайт», 2010. 779 с.

55. Уголовное право России. Общая часть. Особенная часть: учебник по специальностям «Правоохранительная деятельность», «Правовое обеспечение национальной безопасности» / под общ. ред. докт. юрид. наук, проф. Н. Г. Кадникова. М.: ИД «Юриспруденция», 2013.

56. Федоров А. Ю. Актуальные аспекты криминального отчуждения недвижимости // Право и экономика. 2010. № 12. С. 31–33.

57. Шеленков С. Н. К вопросу об особенностях практики уголовного наказания за мошенничество // Право и экономика. 2010. № 10. С. 44–52.

58. Шхагапсоев З. Л. Проблемы квалификации преступлений против собственности, совершаемых путем обмана или злоупотребления доверием // Общество и право. 2009. № 3. С. 97–102.

59. Энциклопедия уголовного права. Т. 4. Состав преступления — издание профессора Малинина — СПб. ГКА. 2-е изд. СПб., 2010. 988 с.

60. Яни П. С. Методологические основы квалификации преступлений в сфере экономической деятельности: лекция. М.: «Эксмо», 2006. 126 с.

Примечания

1

По данным ГИАЦ МВД России за 2005–2012 гг.